论中国的罢工权立法(一)

罢工权，是劳动基本权的基本构成。劳动者能否享有罢工权，直接关系到劳动基本权是否完整。关於中国的罢工权问题，由於涉及到中国的人权状况评价，又与工人队伍的稳定和社会安定直接相关，因此历来是中国劳动法学研究中的一个敏感的问题，加之有关这一问题的文献与资料也难以搜求，所以，国内外学术界关於中国罢工权的系统研究极为少见。

但中国在向市场经济过渡中，由於劳动关系矛盾的尖锐和激化，包括罢工在内的劳动者的集体行动愈来愈普遍，而中国的罢工立法又基本处於空白的状态，这使得罢工与罢工处理，处於一种无法可依的状况中。随著中国加入WTO ，中国的劳资矛盾将更加突出，如何通过法制手段来规范和调整劳动关系，已成为中国市场经济改革的一个必须要完成的任务。而罢工权的立法，则是劳动立法中无法回避的一个问题。

在经济全球化的背景下，罢工权的确立和实施，是劳动者权益保障的一个重要内容。罢工权是市场经济下劳动者的基本权利，是劳动权的自然延伸。罢工权也是市场经济国家普遍承认的公民权利。这一权利对於平衡和协调劳资关系、促进经济和社会的稳定发展具有积极的意义。因而，加快中国的罢工权立法的步伐，也是中国建设法制经济的急迫需要。

本文对於中国罢工权立法的历史发展、罢工权的一般法律特徵、当前中国集体争议行为及罢工的状况和特点、以及完善中国罢工权立法的思考等问题，作一分析和论述。

一、中国共产党对罢工的政策和中国宪法关於罢工权的规定

研究中国的罢工权问题，应从社会主义国家罢工的存在和中国共产党（以下简称“党”）对罢工的政策入手。罢工，并不是资本主义社会特有的现象，社会主义国家也会发生罢工。新中国建立后，罢工的现象一直存在。其中工潮比较集中的有三次，一次是在建国初的1952年，另一次是在所有制社会主义改造完成前后的1956一1957年，再一次是城市经济体制改革以来的80年代末到现在。

社会主义国家为什么会存在罢工？这应该从罢工的社会性质来解释。谈到罢工，人们总是将它与政治联系起来。当然，引发罢工有政治因素，有些罢工也有政治目的。但是，就罢工的实质来讲，是一种经济行为和经济手段，从更严格的意义上讲，罢工属於劳动关系的范畴，是劳动关系中的劳动者维护自己利益的武器，是劳动者自助自卫的最后的手段。社会主义国家发生罢工的基本原因，主要是由於劳动关系中仍然存在著争议和纠纷。在这种争议或纠纷不能完全通过其他正常的渠道来解决，或解决劳动争议的方法还不规范时，劳动者群众在不得已的情况下，为了为了维护自己的权益，只好诉诸于这种工人斗争最终的和最高的手段。

对於社会主义的国家罢工存在的必然性和必要性，马克思主义经典作家曾有过专门论述。列宁认为：在苏维埃政权下，维护工人的利益，“主要不是靠罢工（但决不是一概不采用这种手段），而是用向工人阶级国家机关申诉的方法去维护”。[1]列宁的意思很清楚，罢工不是维护工人利益的主要手段，但在用其他方法无效时，也是可以采用的。需要注意的是，列宁这里是指苏维埃的国营企业，而对於私营企业，列宁则认为，这类企业的工会为调节劳资关系和维护工人阶级的利益，“应当著手设立调解委员会，筹集罢工基金和互助基金等等”。[2]列宁的态度非常明确，即在私营企业中，必须用市场经济的一般的解决劳资纠纷的程式和手段，首先对於劳资矛盾通过调解委员会进行调解，但同时，劳动者必须有自己独特的斗争手段 罢工，为此，在平时工会即应该著手罢工基金和互助基金的筹集。列宁的这一思想，对於社会主义国家处理罢工问题和罢工立法具有重要的意义。

毛泽东对於我国出现的罢工，也有过明确的意见。1956年，我国在基本完成所有制的社会主义改造以后，由於经济制度和企业管理制度的不完善，一些企业与工人之间的矛盾尖锐，个别甚至激化，在全国各地都发生了一些工人罢工的事件。但当时我国的宪法只规定人民群众有游行示威的权利，并未规定工人有罢工的权利。毛泽东认为：“要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利於解决国家、厂长同群众的矛盾。”[3]毛泽东的这一认识，是在党的“八大”闭幕不久时提出的。这是中国共产党关於我国社会主义理论的一个重要思想，是在列宁思想的原则上，对於我国的罢工现象经过认真分析研究后形成的一种深思熟虑的认识。由於各种原因，我国宪法的修改一拖就是二十年，毛泽东关於修宪时加上“罢工自由”的主张，直到1975年才得以实现。

尽管在五十年代我国《宪法》上没有规定罢工权，但在毛泽东这一思想的指导下，中国共产党对於正确处理社会主义时期的罢工问题，提出一套比较完整的理论和政策。这一理论和政策的基本精神，集中地表现在中共中央1957年发出的《关於处理罢工罢课问题的指示》中。这是一篇充满了社会主义民主与法制精神的政策性档。在这篇文件中，具体地论述了社会主义时期罢工发生的原因、防止发生罢工的办法以及党对於罢工问题的态度和解决罢工的方针。其主要内容为：[4]

关於罢工发生的原因。由於社会主义社会客观上存在著人民群众和领导者之间的矛盾，当领导者脱离群众，有官僚主义作风，不解决或不正确解决人民群众中的问题时，矛盾就会扩大，就会出现此类事件。这当中虽然存在著群众过於注重局部利益和目前利益等原因，但“官僚主义和工作中的错误是造成这些事件的主要原因。”中华全国总工会在对於当时工人的罢工请愿状况进行了广泛深入的调查后，向中央送交的报告也指出：“罢工请愿事件的发生，大部分是由於工人和行政之间的劳动争议没有得到及时的解决而发展起来的。”[5]

关於防止发生罢工的办法。“根本办法是随时注意调整社会主义社会内部关系中存在的问题。”为此，首先要克服官僚主义，及时解决群众中的迫切问题，扩大民主。再是要加强对於群众的思想政治教育。

关於党对罢工的基本态度。党的基本态度是：不提倡，而且力求防止这类事件的发生，但在某些特殊情形下，“如果领导者的官僚主义极端严重，群众几乎没有任何民主权利，因而无法通过‘团结 批评 团结’的正常方式解决问题，那么，群众采取罢工罢课游行请愿等类非常方式就会成为不可避免的，甚至是必要的”。

关於处理罢工事件的方针。在发生这类事件的时候，党的方针是：“允许群众这样作，而不是禁止群众这样作。因为第一，群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止；第二，用禁止的办法不能解决问题。”因此，对於群众的罢工罢课事件，不要强迫中止，但要劝告群众不要采取违法行动，如果发生违法行为，应该采取适当的方法加以制止，防止扩大。对於群众在事件中提出的要求，应该同群众按正常方式提出的要求同样对待，即接受其中正确可行的部分，对目前做不到的要求进行解释，对不正确的要求加以抵制。不要因为群众闹事就不承认他们的合理要求，使闹事的原因持续存在。也不要因为群众压力就接受不应该接受和不可实现的要求。在事件平息之后，要一面加强民主生活，一面提高群众觉悟。

历史证明，中国共产党在处理当时的罢工问题时，能以比较客观和实事求是的态度来分析问题和制定政策，总体而言当时关於罢工问题的处理方针是成功的。运用这一方针处理罢工问题时，一般都取得了比较好的效果。不仅有利於官僚主义的克服和群众觉悟的提高，而且提高了党和政府的威望，密切了与广大工人群众的联系。另外还需要指出的是，中央在处理工人罢工问题的方针上是始终如一的，并没有出现象反“右”时对於知识份子的“引蛇出洞”和“秋后算账”。这表明了当时的中国共产党对於工人群众的信任，以及党在这一问题上的自信心。

这份档，是建国以来党关於罢工问题的惟一的档。尽管已经过去了45年的光阴，但这一档的基本精神，对於目前认识和处理中国的罢工问题以及罢工立法，仍然具有原则和方针的意义。

中国宪法关於罢工的规定则有一个变化的过程，对此，需要作具体的分析。

建国后的四部宪法中，1954年《宪法》关於公民的权利中没有罢工的规定。首次作出规定是1975年《宪法》，该法规定，“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。[6] 1978年《宪法》也规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”[7]1980年9月全国五届人大三次会议通过修改1978年宪法第45条的决议案，取消了原有的“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定，但关於罢工自由的规定没有取消。直到1982年通过的新宪法中，才取消了“罢工自由”的规定。

对於我国《宪法》中关於罢工权的规定，有的学者认为：“一九七五年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属於人民……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。有人说这是对官僚主义的惩罚。不对。对付官僚主义的办法，可以通过正常的途径，如揭发检举、控告、申诉等去求得解决，而不应该采用罢工的方式。”[8]

笔者认为，简单地将宪法写上罢工自由认定为是极左思想的产物，是不妥当的。这种论述割断了历史，只是就事论事。尽管1975年是“左”的年代，但中国共产党关於罢工立法是有思想基础和理论基础的。罢工对於反对官僚主义的作用，已经在中共1957年处理罢工事件中显示出来。而能将这一点写入宪法，也显示了立法者的政治胸怀和气度。罢工权作为劳动者的基本权利，属於社会经济权利范畴，但罢工权作为一种公民自由权，还属於社会政治权利的范畴。为此，罢工权的立法，还必须以社会民主政治的发展为基础。因此，宪法中两次写入了罢工权，也为今后我国的罢工权立法提供了政治基础。

尽管我国两次在《宪法》中写入罢工的权利，正如有些学者所言，这种立法的意义，更在於一种“宣言的作用”，[9] 因为这种立法既没有规定罢工的主体和范围，又没有《罢工实施法》可以具体操作，所以，并没有体现出规定罢工权是为了赋予劳工大众在自身权益受到雇主或其他用工者极度侵害时以自卫斗争武器的立法宗旨。计划经济时期以国有企业为对象的的罢工立法，其意义也只能停留在政治上，而不可能具体实施到社会生活中，因为在国营企业的利益一体化的经济格局下，在正常的情况下，一般不会产生大规模的利益受损群体，劳资关系的矛盾也不会激化。出现劳动关系矛盾激化的情况，一般是在社会体制或经济体制的变动时期。对於这一点，在研究中国的罢工权立法史时，也必须注意到。

由於1982年《宪法》取消了关於“罢工自由”的规定，有人据此认为，在我国罢工属於非法，而且，在这一看法在海外广为流行。这种认识是不确切也是不正确的。所谓“非法”是指违反法律，即从事法律所禁止的行为。但我国现行法律虽然没有规定罢工是公民的基本权利，但法律也从来没有过禁止公民罢工的规定。根据一般的法律原则，对於公民而言，凡是法律所未禁止者都是可为的。[10] 如1954年《宪法》也没有规定罢工权，但当时中共中央对於罢工的态度是：“群众这样作并不违反宪法，没有理由加以禁止。”[11] 所以，在中国罢工并不违法，中国没有罢工罪。八十年代以后，由於劳资关系冲突加剧，各种所有制企业里都发生过由劳动争议引发的怠工、罢工、集体上访事件。对此，政府总的处理原则是慎重地加以调解处理，避免不当的行政干预或司法介入。[12]

虽然在中国罢工不属违法，但是中国法律是不提倡罢工和不保护罢工的。这主要表现在我国的现行的《宪法》、《劳动法》、《工会法》等都明确没有将罢工作为职工和工会的权利，其实际意义不仅表现为国家不鼓励罢工，而且还表现为国家是用一种消极的方法来制止或避免发生罢工。既然罢工不属於职工和工会的法定权利，那么，罢工的行为就不被法律所保护或保障，国家也不承担保障职工或工会罢工的义务，这主要表现为罢工不享有刑事免责和民事免责。

二、罢工权的法律性质和特徵

研究罢工权立法，需要对於罢工权的法律性质和特徵作一探讨。

首先需要明确的，由於中国的劳动立法是以市场经济为价值取向，所以我们也将罢工权定位於市场经济的劳动法上的权利。 [13] 劳动法上的罢工权，一般是指以维持改善劳动条件为目的集体停止工作的权利。作为市场经济下劳动者的基本权利。罢工权的法的依据，是劳动者的劳动权的自然延伸。劳动者的劳动权利，其含义是指劳动者在劳动和工作问题上，有作为或不作为的选择，即劳动者可以选择工作，也可以选择不工作。罢工行为，即是劳动者集体停止工作的行为。但是，劳动者的这种停止工作的行为，不得随意而为，而必须具备基本的要件：其一，罢工权的实施，必须是在雇主已经侵害了劳动者一方的利益或劳动者的利益将要被侵害，并且已经无法通过集体谈判的途径解决的；其二，罢工必须要经过大多数劳动者的同意并进行一致的集体行动。 [14]

罢工是市场经济条件下工资劳动者对抗雇主以维护切身利益的主要的抗争手段之一。作为工人阶级集体反抗资产阶级经济剥削和政治压迫的主要斗争手段，罢工是随著工会的出现而出现的。工人的这一斗争，在其最初阶段遭到了资产阶级法律的严格禁止。1799年英国的《结社禁止法》、1792年法国的《霞不列法》等，都宣布工人的集会、结社和罢工均为非法，违者将被处於刑罚。但随著工人运动的发展，特别是欧洲三大工人运动的兴起，工人在斗争中逐步争得了罢工权。最早承认工会罢工权的是1824年英国议会通过的一项法律，这项法律宣布废除1799年实行的禁止工人罢工和组织工会的法律。法国於1864年解除了罢工的禁令。此后，其他资本主义国家也相继承认工会具有罢工权。[15] 到第二次世界大战以后，罢工权成为市场经济国家普遍承认的公民权利。

罢工权在大多数国家是作为宪法权利规定的。[16] 有些国家除宪法规定了罢工权外，还在劳动法中加以罢工权行使的具体规定，有的国家虽然宪法没有规定罢工权，但在劳动法中明确规定予以规定。[17] 不管是在宪法中还是在劳动法中，关於罢工的权利性规定，在绝大多数的市场经济国家都已经成为一种普遍的社会经济权利被法律所承认。罢工权在市场经济国家被普遍认可，是工人阶级斗争的结果，也是市场经济的社会制度发展的客观要求。罢工权的存在，对於经济和社会的稳定和发展，具有直接的积极意义。

罢工权立法也是国际公约中的一个重要内容。《欧洲社会宪章》规定：“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协定所派生出来的义务，就享有采取集体行动的权利，包括罢工的权利”。[18] 这是规定罢工权最早的国际档。《经济、社会和文化权利国际公约》规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”[19]最近通过的《欧盟公民的基本权利宪章》也明确规定：“工人和雇主，或工人组织和雇主组织，按照欧盟法律、国家法规和惯例，有在适当级别进行集体谈判、签订集体协定的权利。在利益冲突不可调节的情况下，有采取集体行动，包括罢工的权利。”[20]

但在国际劳工组织通过的的近370项公约、建议书和宣言中，却关於罢工权规定的具体条款。有人据此认为国际劳工组织不主张罢工权。这种认识并不确切。从理论上讲，在市场经济条件下，罢工权与集体谈判权是不可分割的。集体谈判是罢工的直接目的，罢工则是保证集体谈判的主要手段。没有罢工权，集体谈判权也难以实施。可以认为，第98号《国际劳工公约》中关於组织权利和集体谈判可权利的规定，已经隐含著罢工的权利。在国际劳工组织关於劳工实务处理中，罢工权是以判例法的形式出现的。在提交给国际劳工组织审议的指控中，涉及罢工权的案件属於最常见的案件之列。负责处理这类案件的国际劳工组织理事会结社自由委员会认为：在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工行动属於第87号《国际劳工公约》规定的工人组织的权利。[21]úD

就其一般的法律性质而言，罢工权作为公民权或人权的内容之一，这一权利所体现的是具有公权性质的劳动者的自由权。罢工权在民主国家是一项宪法权利，这一权利是公民自由权的构成，所以罢工权又称之为罢工自由权。罢工作为宪法上的自由权，意义主要在於劳动者的罢工行为不由国家或其他公共团体滥为禁止或限制。有的论者认为，罢工权在劳动者和国家的纵的关系中，为一权利行为，但在劳动者与雇主的横的关系中，则非权利行为而属实施行为。[22]笔者则以为，由於罢工行为的实施已将雇主作为具体的对象，雇主对於这一权利的行使，负有不得影响这一权利实施的不作为义务，因而已经形成了一种实际的权利义务关系。[23]

这是因为，罢工权作为劳动者权利，就其特定的法律性质而言，更属於兼具公权与私权的特点於一身的社会权的范畴。这一权利所体现的更是与所有权相对应的劳动者的生存权。罢工权的发生和实施，都是与雇主的相应权利共生共存的。与劳动者的罢工权相对应的是雇主的闭厂权。罢工权与闭厂权又统称为集体行动权或工业行动权。这一权利是指劳资双方为在劳动关系中实现自己的主张和要求，依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营手段等集体对抗行为的权利。[24]依据劳资对等的原则，集体争议权并非劳动者专有，在一般法律意义上，是指劳资双方共有的权利。但这一权利对於劳动者具有更加直接的意义，所以在现实中更多是指劳方的集体行动，而工人的集体争议行为包括罢工、请愿、集会、示威等形式，但狭义上的工人的集体行动权又专指罢工权。[25]在实际当中，罢工权与闭厂权都是在劳资法律关系中实现的。

确认罢工权即确认罢工的合法性。合法罢工或罢工的合法性，一般由以下具体要件构成：

罢工必须由工会所组织。这是因为，罢工权是团结权的重要内容，是为了保证集体谈判权的手段。[26] 罢工权是以劳动者的组织权为基础形成的，罢工权的合法行使，必须由劳动者通过工会来具体实施。罢工权的主体，与谈判权一样，是由劳动者通过工会来享有的。劳动者是权利的意志主体，工会是权利的形式主体。在这一权利的实施过程中，劳动者与工会的结合程度比起谈判权要密切的多，因为谈判可以由工会单独进行而不需要劳动者直接参加，但在罢工中，劳动者是罢工的主体，工会只是罢工的组织者。劳动者与工会是为一个整体，没有谁这一权利都无法实施。在劳动基本权立法比较健全的国家，把那些没有工会领导的、劳动者自发的、无组织的罢工，称作“野猫罢工”。[27]“野猫罢工”是一种侵害团结权和滥用争议权的行为，实际上损害了其他劳动者的权利，因而不符合合法罢工的要件，不受法律保护。[28]这种不受法律保护主要是说该类罢工不具备民事免责和刑事免责的资格。

罢工必须以缔结集体合同为目的。许多国家的罢工立法都明确规定，合法罢工须以缔结集体合同上可规定之事项为其目的。罢工的基本作用，是以其作为压力手段来促使集体合同的缔结，从而达到劳动关系之和谐。在集体合同履行期间，当事人有和平义务。因而，对於合同已经规定之事项发动罢工则为非法。罢工应当以集体合同未规定或未履行之事项，作为其目的方为合法。在集体谈判中若发生争议，经交涉、调解，如能达成一致，可缔结新的集体合同，若调解不成，即可通过罢工来达此目的。而政治罢工并非以集体合同为目的，而系对国家机关为一定之诉求，所以，大部分国家视其为非法。[29]

罢工必须保证社会和经济秩序的稳定和安全。为此，各国罢工立法对於罢工可能影响到社会利益时，便有诸多的限制。这些限制包括：（1）职业的限制。主要是规定国家公务员、国有企业的职员以及其他公职人员，不得举行或参与罢工，并不得举行和参与怠工、静坐等一切集体争议行为。违者将受到免职或解雇的行政处分，严重者追究其刑事责任。但学术界对於这一限制的合理性尚有争论。[30]（2）行业的限制。对於行业的限制主要是对於公用事业以及关系国计民生或国家安全等行业的罢工进行限制，其中包括运输、邮电、煤气、公共交通、医疗、军事工业等。有些限制是对於某些行业的关键部门，如矿山罢工，其发电和通风部门不得参与，以保证矿井和没有参加罢工的人员安全。（3）罢工类型的限制。各国法律一般都禁止政治性罢工。但对因职业利益关系而引发的同情罢工和同盟罢工是否合法，各国规定不一，学理上也有争论。有的论者认为，只要同情罢工和同盟罢工的目的是为争取同一劳动条件即为合法；也有的认为，这些罢工因为不是由於直接关涉本部门的集体合同，所以不具备合法性。[31]

合法罢工享有特定的法律保障，这主要表现在合法罢工的民事免责和刑事免责方面。

民事免责涉及到罢工在私法上的效力问题。在罢工期间，劳动者与雇主关於劳动合同中的权利义务不能履行，由此必然会给雇主造成一定的经济损失。在罢工权立法之前，劳动者对於罢工行为给雇主造成的损失是要负赔偿责任的。但罢工作为合法行为以后，劳动者得以罢工权这一具有公权性质的权利，来对抗雇主，故私法上不负责任，即劳动者可利用罢工权为依据而不履行具有私法性质的劳动合同上的义务。如日本法律即明确规定：“因同盟罢工或其他对抗性行为而造成损失时，凡正当者，雇主不得以此为理由而要求工会或者工会会员赔偿。”[32]

罢工权所以具有这种民事免责效力，原因有二：其一，与基本劳动权的其他权利如团结权和集体谈判权一样，罢工权的诉求物件并不是只限定为国家，而具有第三人效力（Drittwirkung），即在劳资私人间也有法律保障效力法律承认工会及其会员在私法领域行使权利，并保护私法上规定的关於侵害行为的权利。[33]其二，由於罢工权自身的特点，即这一权利的存在是为了限制资本权利，以实现劳资间权利对等并形成真正平等的契约关系，工人的罢工和国家社会立法的努力方向一致，故予以保护。[34]

在劳动者享有罢工民事免责的同时，参加罢工的劳动者对於雇主的工资请求权也不再发生。但部分不参加罢工的劳动者，由於其他人罢工而不能正常工作，能否继续享有工资请求权，大多数学者的意见是可以保留这一权利，但也有个别学者认为由於其没有从事工作所以也就失去了工资请求权。[35]

所谓刑事免责，是指罢工权作为公民权或劳动者的基本权利，只要是合法行使这一权利便不承担任何刑事上之责任。但在罢工立法之前，工人罢工是要承担刑事责任的。如英国1799年颁布的“结社禁止法”，即是以禁止工人组织社团和罢工为目的，违反这一规定，要处以徒刑。罢工权的刑事免责，主要是对於国家而言，即合法罢工，国家不得以危害社会治安、妨害社会经济秩序或骚扰、胁迫等名义提起公诉。但非法罢工不再此列。

(未完)

注释：

[1]《列宁文稿》第四卷，人民出版社1977年11月版，第311页。

[2]《列宁选集》第四卷，人民出版社1973年5月版，第583页。

[3]毛泽东：《在中国共产党第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话》，1956年11月15日。

[4]见《中共中央关於处理罢工课问题的指示》，1957年3月。

[5]中华全国总工会：《关於职工罢工请愿情况的报告》，1957年2月22日。

[6]《中华人民共和国宪法》（1975年）第二十八条。

[7]《中华人民共和国宪法》（1978年）第四十五条。

[8]张友渔：《关於修改宪法的几个问题》，《宪法论文集》，群众出版社1982年版，第14页。

[9]见史探径：《我国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，《法学研究》2000年第2期。

[10]见刘海年、李林主编《依法治国与法律体系建构》，中国法律出版社2001年3月，第84页。

[11]见《中共中央关於处理罢工课问题的指示》，1957年3月。

[12]当然，但并不是各地都能处理好这种事件。如有的雇主在接受罢工工人条件复工后，再分批解雇和开除参加罢工的骨干份子；也有一些地方领导，从保护投资者的目的出发，认为罢工扰乱生产秩序、影响投资环境，要求司法机关比照《刑法》或《治安管理条例》有关条款对於组织者予以处理。这种处理方式并不符合我国的法律规定和法律原则。

[13]中国已经初步建构了市场经济的劳动法律的框架，其基本的立法价值取向和立法原则，市按照市场经济的劳动法律体系构建的。但目前中国的劳动法律体系还不健全，特别是在关於劳动基本权的规定上还不够明确和具体。关於中国劳动立法的状况，见常凯《世界经济一体化与中国的劳动立法》，《工会理论研究》1999年第一期。


[14]见[日]安枝英绅、西村健一郎著《劳动法》，有斐阁1995年日文版，第286页。

[15]见常凯张德荣著《工会法通论》，中央党校出版社，1993年7月版，第41-42页、第301页。

[16]如《义大利共和国宪法》（1948年）第一章第40条规定：“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”《西班牙宪法》（1978年）第一章第二节第二十八规定，“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制订为维持社会基本服务的明确保障措施。”[16]瑞典王国宪法性档《瑞典王国政府组织法》（1975年）第二章第五条规定：“任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动。但法律另有规定或为合同所保证者除外。”《巴西共和国宪法》（1946年）第五篇第158条规定：“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。”《日本国宪法》（1946年）第三章第二十八条规定：“劳动者之团结权利，集体交涉及其他集体行动之权利，应受保障。”[16]《韩国宪法》（1962年）第二章第二十九条规定，“工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”

[17]《美国劳工管理关系法》（1947年）第五章第一条：“除本法内专门有规定的情况外，本法内的任何部分都不得被解释为可以以任何方式干涉或妨碍或减少罢工权利，或者影响罢工权利的限度或范围。”而“‘罢工’这个名词包括职工举行的任何罢工或其他一致停工的行为以及职工进行的任何一致怠工或其他中断生产活动的行为。”《法国劳动法典》（1973年）第二篇第一章第一节规定：“罢工不应使雇佣合同受到破坏，除非受雇者有严重的过失”：“产生罢工的事件不能作为雇主在报酬及社会福利方面采取歧视对待措施的根据”。[17]波兰工会法规定：“工会有权在本章规定的原则基础上组织罢工”。《俄罗斯联邦关於工会及其权利和活动保障法》（1995年）第二章第十四条规定：“工会有权按照法律组织和举行罢工、聚会、集会、游行、示威、组织纠察队以及其他集体行动，以利用这些手段维护劳动者的社会劳动权权益。”《越南社会主义共和国劳动法》（1995年）第一章第七条规定：“劳动者有权依法组织罢工”。

[18]《欧洲社会宪章》（1961年）第6条（4）。

[19]《经济、社会和文化权利国际公约》（1966年）第八条第一款（丁）。

[20]《欧盟公民的基本权利宪章》（2000年12月），第四章第28条。

[21]见王家宠著《国际劳工公约概要》，我国劳动出版社1991年版，第332页。

[22]见史尚宽著《劳动法原论》，1934年上海初版，1978年台湾正大印书馆重刊版，第248页。

[23]关於基本劳动权的法律性质，以及国家和雇主在这一权利实施过程中的作用，笔者另有专门论述。详见拙文《论不当劳动行为立法》，《中国社会科学》20002年第五期第73-74页。

[24]见[日]竹内昭夫等编《新法律学辞典》，有斐阁平成元年日文版，第952页。又见卫民、许继峰著《劳资关系与争议问题》，台湾国立空中大学1999年8月版，第295页。

[25]如日本国宪法规定：“保障劳动者的团结权、集体交涉权及其他集体行动的权利。”韩国宪法也规定：“工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”这里所规定的“集体行动的权利”，主要是指罢工的权利。

[26]团结权有狭义和广义两种理解，狭义的团结权只指工人组织工会的权利，广义的团结权除包括组织权以外，还包括谈判权和罢工权。见[日]竹内昭夫等编《新法律学辞典》，有斐阁平成元年日文版，第950页。

[27]见卫民、许继峰著《劳资关系与争议问题》，台湾国立空中大学1999年8月版，第288页。

[28][日]沼田稻次郎等编集《劳动法事典》，劳动旬报社1979年12月日文版，第966页。

[29]黄越钦著《劳动法论》，台湾政治大学劳工研究所1994年版，第343页。

[30]见[日]安枝英绅、西村健一郎著《劳动法》，有斐阁1995年日文版，第306页。

[31]见史探径：《我国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨》，《法学研究》2000年第2期。

[32]《日本工会法法》（1945年）第二章第八条。

[33]见[日]角田重邦、西谷敏、菊池高志著《劳动法讲义2团体劳动法》，有斐阁1992年日文版，第125页。

[34]见史尚宽著《劳动法原论》，1934年上海初版，1978年台湾正大印书馆重刊版，第251 252页。

[35]见[日]安枝英绅、西村健一郎著《劳动法》，有斐阁1995年日文版，第296页。