中国《劳动合同法（草案）》
---- 特点、争论与中国劳工通讯的认识
《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称“草案”）是由国家劳动和社会保障部起草的。2005年1月，该部将《劳动合同法（草案送审稿）》上报国务院审议。此后，国务院法制办公室会同劳动和社会保障部和全国总工会，在徵求意见和研究修改的基础上，形成了这个草案。该草案在2005年10月28日由国务院第110次常务会议讨论通过并提交第十届全国人民代表大会常务委员会审议。2005年12月24日，十届人大常委会第十九次会议对该草案进行了第一次审议。2006年3月20日，全国人大常委会办公厅举行新闻发布会，宣布从即日起公布草案，并在为期一个月的时间里向社会各界徵求意见。人大常委会办公厅在4月21日召开新闻发布会上称，截止4月20日，共收到来自社会各界的意见191849件。
草案的主要特点
首先应当说明的是，这部劳动合同法律并非是对《劳动法》的全面修订。中国政府早在上个世纪80年代就开始建立劳动合同制度，当时中国的企业绝大部分还是公有制企业，中央政府要求这些企业要与新招用的工人签订劳动合同。在1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》中，对劳动合同的订立、变更、终止和解除等事项作出了规定。1992年，中央政府提出实行“全员劳动合同”制，将劳动合同制度的适用范围扩大到各类企业的全体工人。从此，劳动合同成为企业管理方和工人个人之间雇用关系内容的依据。在1994年7月5日颁布的《劳动法》中，劳动合同成为一项重要的内容，在这部有107个条款的法律中，涉及劳动合同的条款就有21个条款。但是这些条款是基於当时的企业雇用情况而定的，这些情况在近年来发生了重大变化。而且《劳动法》中的条款规定过於原则和笼统，此次交社会审议草案有7章65个条款，对一些具体的问题作出了详细的规定
从立法宗旨看，草案提出，制定此法是“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定。”在2006年3月20日全国人大常委会办公厅举行新闻发布会上，全国人大常委会法制工作委员会行政法主任李援称：“在劳动立法中，要针对现在劳动市场和劳动关系方面，对劳动者损害比较大的现实问题，有针对性地作出法律规定，强调保护劳动者的权益，适当向劳动者倾斜。那么，劳动合同法这样规定是十分必要的。”
基於这个原则，在草案中提出了一些新的条款以限制管理方的权限：
一、针对雇主不与雇员签订劳动合同问题，草案提出，已存在劳动关系，但是雇主未以书面形式与雇员订立劳动合同，应视为雇主与雇员已订立无固定期限劳动合同（第9条）。
二、针对雇主与雇员签订的劳动合同多为有期限的合同且期限过短的问题，草案提出，劳动合同终止时，雇主需向雇员支付经济补偿（第39条）。在《劳动法》中没有规定终止劳动合同时雇主要支付经济补偿。
三、为了鼓励雇主与雇员签订无固定期限的劳动合同，草案提出，在雇员患病或者非因工负伤后不能从事原工作或者不能胜任工作等情况出现时，雇主只能解除无固定期限的劳动合同（第32条）。而在《劳动法》中则规定，出现上述情况时，雇主可以解除各种期限的劳动合同。
四、在生产旺季时，加工制造业的私营企业大量招收熟练工，在与这些工人签订的劳动合同中，规定了为期三个月至半年的试用期，待生产旺季过后，以“试用期内不符合招工条件”为由将工人解雇。针对这个问题，草案提出，非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月（第13条）。
五、近年来，劳务派遣工成为一种新的雇佣形式，劳动者由某企业雇用后，被派遣到另一个企业工作。对工人在派遣期间发生工资之外的各种费用，如，缴纳社会保险费用、工伤医疗补偿费用等，两个企业之间经常相互推诿，逃避承担费用的责任。草案提出，劳动力派遣方的雇主应当与接受方的雇主订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式（第12条）；当劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣方和接受方承担连带赔偿责任（第59条）。
六、草案对竞业限制作出了新的规定，提出，劳资双方可以约定在合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到同业有竞争关系的其他企业任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品或者业务。同时提出，竞业限制期限不得超过2年，原雇主在此期间要向劳动者支付经济补偿，其数额不得少於劳动者原来从该雇主处获得的年工资收入。
此外，草案还对劳动合同的终止和解除时管理方的权限作出了比《劳动法》更为严格的限制。
学术界的争论与欧美商会的意见
在草案向社会徵求意见期间，中国国内的劳动法学界曾经爆发一场激烈的争论。以华东政法大学劳动法教授董保华为代表的一方认为，中国的劳动标准在国际上已属较高，而草案还要加大劳动标准的刚性，因此，世界通行的人力资源管理理念将可能无法适应该法的规定。以中国人民大学劳动关系研究所常凯教授为代表的一方则认为，目前中国劳资力量本来就不对等，在中华全国总工会作用发挥有限的情况下，如果政府不以公法的形式介入劳资关系，劳资双方的力量将更加不均衡。(有关这场争论的介绍，参见中国劳工通讯网站“Disputes over new Labour Contract Law, foreign business groups threaten to withdraw investments”, http://iso.china-labour.org.hk/public/contents/article? revision%5fid=38246&item%5fid=38245 ) 。
劳动合同法草案中所作的规定也引发欧美外国投资者的密切关注和激烈的反应。4月20日，在华两大外商组织 – 中国欧盟商会和上海美国商会分别向全国人大常委会法律工作委员会递交了对草案的建议和意见书。中国欧盟商会对草案的13个条款提出意见；上海美国商会在提出《中华人民共和国劳动合同法(草案)》对企业运营机制的影响》的分析报告和对《中华人民共和国劳动合同法(草案)》若干条款存在的问题说明》中，对草案的29个条款提出了意见。来自这两个组织的建议和意见书基本上反映了外商投资者对草案的主要观点。而这些观点又集中在三点：第一，中国现有的劳动法律已经较为完善，目前的问题不是需要新的法律，而是执行现有的法律。中国欧盟商会在建议书中指出，“the key challenge in China to improving labour conditions on the ground is the compliance by employers and the enforcement by authorities of existing Chinese laws rather than legislative deficiencies”；“as long as the existing labour law is not duly implemented, labour-related challenges currently experienced in China will not be resolved with additional legislation.”第二，这个草案一旦通过颁布将对企业的人力资源管理带来更多的限制，将可能与企业现有的人力资源管理体制发生冲突。第三，基於欧美外商投资企业在执行中国劳动法律方面具有相对良好的记录，上海美国商会在建议书中指出，在有法不依的情况下，草案提出的了一些超前的要求，这势必加剧 “不守法的仍逍遥法外, 守法的反受惩罚” 这一不正常的现象。
中国劳工通讯的看法
中国劳工通讯在人大常委会规定的期限内，就草案提出了18项修改建议。在此，中国劳工通讯提出以下三点看法，以表明我们的一贯立场和主张：
第一，中国的确存在严重的雇主不守法的问题。但是，中国劳工通讯一直认为，不能因为上述问题的存在就无需制定和完善中国的劳动法律。在缺少真正的工会的情况下，法律的逐渐完善至少可以为弱势的劳动者提供更多一些的权益保障机会。在法律不健全的时候，权利更无从谈起。尽管欧美在华投资者们表示愿意遵守中国的劳动法律，而且声称他们的在华企业保持了良好的守法记录，但是劳动侵权事件也同样发生在欧美投资公司，特别是跨国公司（采购商）的合作伙伴 - 中国供应商企业中，这些企业大部分又都在跨国公司制定的“行为守则”的管辖和监督范围内。从现实来看，劳动合同期限过短、劳务派遣工人的权益受损等问题在过去和现在都对工人，也包括在那些受雇於“愿意守法的雇主”的工人造成了利益伤害，而法律对这些问题并无规定。因此，立法是必要的，它体现了“法律面前人人平等”的原则，并不存在上海美国商会所谓的“不守法的仍逍遥法外, 守法的反受惩罚” 的前提。
第二、中国劳工通讯一直认为，在《劳动法》制定了最低劳动标准之后的十多年间，政府始终未能正常地履行执法的角色。一些地方政府过度地追求经济增长速度，为吸引外资和留置投资者而不惜以牺牲劳工权益为代价。这样的政府当然无法在劳动法律的执法中维持起码的公正。因此，除非各级政府真正担负起对劳工权益的保障职能和对劳动法律的执法角色，否则，即使法律得到逐渐完善，法律所产生的效果也会大打折扣。
第三、中国劳工通讯一直认为，劳动法律长期得不到执行的最为关键问题在於，中国工人缺少真正能够代表他们利益的工会组织和真正的集体谈判机制。中华全国总工会一直被各级政府所控制，在大量的私营企业中，工会或者根本不存在；或者受到雇主的控制，工人们在权益受到伤害的时候，基本上不能从全总系统的工会中得到所需的帮助。中国的集体谈判被称为集体协商，其宗旨是在企业内部通过集体协商建立一个和谐的、稳定的劳资关系。对这一点，中国劳工通讯并无异议。但是一个和谐的劳资关系的前提是一个具有真正可以和企业主抗衡的工人组织，只有这个组织存在，工人才可以在强势的雇主面前提出自己的权益要求，企业内部才可以有真正的集体谈判。只有有了真正的集体谈判，企业的劳资矛盾才可以通过这种谈判机制得以暴露，才可以通过双方的协商得到妥善的处理，企业才可以有一个和谐稳定的劳资关系。
《劳动合同法（草案）》提交全国人大常委会审议通过的相关背景：
2006年10月，全国人大常委会对《中华人民共和国劳动法》的执行情况进行了检查。12月28日，在十届全国人大常委会第十九次会议上，人大常委会副委员长何鲁丽报告了人大常委会执法检查组检查劳动法实施情况的报告。何鲁丽指出，劳动合同存在的主要问题是，“劳动合同签订率低、期限短、内容不规范。”中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20%，个体经济组织的签订率更低。一些用人单位为规避法定义务，不愿与劳动者签订长期合同。大部分劳动合同期限在１年以内，有些雇主更滥用劳动合同试用期，在试用期过后就解除劳动合同。许多劳动合同虽然有劳动报酬的条款，但没有写明具体数额。有的仅规定劳动者的义务和用人单位的权利，有的甚至规定“生老病死都与企业无关”、“发生事故企业不负任何责任”等违法条款。有些用人单位签订劳动合同不与劳动者协商，甚至让劳动者在空白合同上签字。”