文章来源：中国集体谈判论坛
劳动关系领域中的一个重 要概念叫劳工三权：一是结社权，指的是自愿结合组织和参加工会的权利；二是谈判权，通常指集体协商权；第三是罢工权，又称集体行动权，往往是与谈判权结合 来行使的。据前全总副主席，曾多次担任代表我国工会出席国际劳工组织年会的徐锡澄同志的介绍，某些西方国家工会在国际劳工组织的会议上对我国政府和工会提 出的所谓谴责性提案，多数是针对这个所谓劳工三权的。而国内的工会的同仁们，在研讨工资集体协商和集体劳动争议问题时，多数同仁认为我国法律没有给职工罢 工权，这是我国法定劳动权利的一个缺失，但笔者认为，这种看法是片面的。
一、中国工人究竟有没有罢工权
众所周知，宪法给予了公民的基本权利。我国1954年订立《宪法》时未曾在公民基本权利中列入这一权利，但在1975年发布的《宪法中规定了这一权利。1982年的修宪中，为了纠正1975年“文革”中修宪写入的一些“左”的内容，删除了1975年版《宪法》的部分内容，其中包括了“四大”（即大鸣、大放、大字报和大辩论）的权利和罢工权。这也就成为了国内外许多人认为我国劳动者没有罢工权的一个依据。但是，这正好是一种对现代法理学的误解。
记得十年前，《工 人日报》上曾经以“法治社会两大原则”为题，介绍了中外法学界对现代法理学的一个共识。即，现代法治社会的两个重要原则是：对政府来说，法律未授权的事都 无权做；对老百姓来说，法律未禁止的事都可以做。如果用此标准衡量，我国劳动者不仅拥有罢工权，而且是拥有比较宽泛的罢工权的。这一看法，常凯、李德齐等 资深工会学者早在十余年前就与我切磋过并达成了共识。我国改革开放三十余年的实践也证明，这两大原则尤其是后一项原则，在我国的社会中，是畅行无阻的。 即，在社会主义市场经济建设的过程中，劳动关系领域的变革巨大，群体性劳动争议和罢工事件时有发生且自今居高不下，却从未有劳动者因为罢工事由被追究法律 责任的事情发生。相反，许多劳动者还通过罢工获得了其应该得到的各种劳动权益,尤其是涨工资，真正民主选举工会委员会和工资集体谈判权。请注意，这“恰巧”就是所谓的劳工三权。也就是说，罢工前许多劳动者的“三权”都还处在虚拟状态，靠自发性罢工虚变实了。
那么，为什么还有那么多人甚至各级工会同仁们认为我国劳动者没有罢工权呢？2009年和2010年，我两次参加了《中国工会-劳动关系论坛》每次都有多名发言的学者以此批评我国的劳动权益,纷纷要求尽早立法给予和规范我国劳动者的罢工权。为此，我认为到了必须对此加以说明的时候了。
二、误会的由来
明明我国工人有相对于西方工业化国家比较宽泛的罢工权，却又不被大多数人认可，个中原因，也就是误会的由来，大约有以下几个方面：
一是，将罢工权与组织罢工权混为一谈。 前文说过，我国劳动者实际拥有比较宽泛的罢工权，也就是说职工自发罢工是不违法的。但是，这并不等于说工会或者任何团体有组织罢工的权利。因为，我国目前 的劳动法律，对罢工权未做具体规范，《劳动法》、《工会法》等法律，也未赋予工会组织罢工的权利；而大多数工业化国家在具体规范了罢工权后，是将组织罢工 的权利赋予工会的。例如，2010年 底，西班牙全国空管系统工作人员的罢工，导致了全国机场多日被关闭，后经政府介入恢复了航空秩序。事后政府发布的消息宣称，本次罢工不是工会组织领导的， 是非法的，并保留追究有关罢工者责任的权利（根据当时央视的报道）。这说明了两点，一是规范了罢工权的西方工业化国家，罢工是有限制性门槛的，包括公务 员、公用事业员工是不允许罢工的；二是合法组织罢工的权利只能是属于工会。以此两点衡量，此次罢工都是非法的。这个例子正好说明了，当今我国罢工权与西方 工业化国家罢工权规范的重要区别。也说明罢工权不等于任何法人团体有组织罢工的权利。我认为，1989年10月31日， 我国人大常委会通过的《中华人民共和国游行示威法》共五章三十六条，对类似组织性的群体行为规定了严格的申批程序和管理要求，事实上也是在法律规范的层面 上约束了法人团体如工会有否自行决定并组织罢工的权利。该法虽未明确规范罢工行为，但其有对类似的群体行为的组织规范严格限制的指向性又是很清楚的。
二是，将罢工权与其它劳权混淆了。 似乎只有明示和提倡行使的权利才是合法的权利。其实，罢工权与提倡罢工不是一回事。罢工权虽然是“劳工三权”之一，但它与其它劳动权益还不一样，不是一项 提倡积极、主动行使几乎不需加以限制的权利，实际上是一项不提倡，也不禁止且需要加以限制的合法权利。因为，罢工作为一种群体行为，对经济生活和社会秩序 是有一定消极影响的，尤其是大规模的罢工如果导致冲突升级，会危害经济发展、社会稳定和国家安全。仅2010年广东本田的罢工，就使广州本田损失2.3亿元，东风本田损失超过1亿元。此前的2009年4月,有河北保定棉纺织厂千名职工“徒步进京旅游”事件;是年7月,有武汉锅炉厂千名工人三次堵路事件;还是7月,吉林通钢事件以一名高管被殴身亡震动全国------。为此，规范罢工权同时就意味者要设置“门槛”，来限制不理性的罢工和限制罢工中的不理性.行为。而许多积极要求设立该规范的同仁们几乎无一同时关注过“门槛”问题。
2010年12月 初，我参加了全总与德国艾伯特基金会、德国五金电气产业工会合作进行的一次集体协商（谈判）模拟培训。而这一尝试必然涉及罢工问题，首先是“门槛”的高 低。其间我向德国同仁请教，经德国艾伯特基金会北京办事处主任师文杰先生介绍得知：工业化国家对政治性罢工是禁止的（对政府的意见可以通过议会和媒体来表 达，大选之年还可以用选票表达），罢工仅限于经济理由；公务员，公共事业从业人员是不可以罢工的，理由不言自明。此外西方国家是将罢工权与集体协商权的设 立相匹配的，只有谈判破裂，罢工才有前提，并且谈判破裂并不必然导致罢工。德国法律规定，前一集体协议到期而未达成新协议的第一个月为缓冲期，期间禁止产 业行为（产业行为即资方的关厂与劳方的罢工）。缓冲期就是让劳资双方继续协商，寻找妥协方案的，逾期又达不成协议时，才可以有非正式的警告性罢工（即时间 不超过4小时，不准设警戒线，不准上街游行等）。正式的合法罢工行动必须在满足其它条件后，由工会组织会员投票，75%的罢工赞成票才符合合法罢工的门槛要求。这一投票原则在英国是1972年撒切尔首倡并实施的（因为之前的保守党希思政府和工党卡拉汉政府都是被罢工工潮轰下台的），现在有许多国家采用。与缓冲期相似的是，俄罗斯规定在集体谈判破裂后有7天调解期，由政府方和外部专家介人调解。其它工业化国家也有将此作为法律规定为“强制调解”规范的。
此外，各国在设定共 有的门槛外，还有一些与本国经济社会特点关联的特殊门槛设定。比如说，德国实际上还有一条特殊的罢工“门槛”，即法律规定：组织罢工的工会要承担罢工其间 罢工工人以及虽未参加罢工但因为罢工而被迫停工的工人工资或停工生活补助费。（德国工会规定罢工补贴为净工资的2/3到90%）因为，德国法律认为雇主没有义务承担罢工期间的工人工资。这一“门槛”，有保护雇主权益的涵义，在此规定下，德国实际发生的罢工非常少也是不奇怪的。比较极端的一个例子是，2000年，德国全年因罢工损失的工作日仅为10776个， 只接近等于我国去年广州南海本田一起罢工损失的工作日。因此说，在没有成熟考虑这些制约条件时，在侵权频发的当今中国，劳动者自发罢工还有利于制约侵害方 时，谈专门立法设立罢工规范的时机尚不成熟。无论如何，它是一种特殊的，需要加以限制的权利，而何时限制，如何限制都是一个需要仔细研究的问题。要找到解 决这一问题的规律，看来还要不断在实践中摸索并暇以时日才能搞清楚。
三是，将维稳和防突发事件要求与罢工权对立起来。我国工会是中国共产党领导的。各级党委和政府的主要领导同志对政策法律的理解也会“传染”到工会同仁们，似乎提倡了稳定就是对罢工权的否定。在“稳定压倒一切”，的思想指导下，有些党政领导自觉不自觉地将罢工与“闹事”、无理取闹，少数人煽动群众与政府对抗相联系。他们甚至认为，工人是无权罢工的。一旦出现罢工，地方党政部门往往要求地方总工会以第三人身份介入调解,实际上是希望工会压服劳动者妥协。这种介入往往事与愿违。如，2010年5月17日至27日广州南海本田汽车零部件制造有限公司的罢工后，区总工会依地方党政的导向介入，起初效果并不理想。同年6月21日， 广洲南沙电装有限公司也因为工人集体诉求涨工资未被接受而出现罢工。南沙区政府依例要求区总工会充当劳资谈判的协调人，区总按规定向市总请示汇报。有了上 次介入的经验教训，市总主席陈伟光指示，工会如果做了协调人，则失去了工人代表的身份，转而建议，由区劳动人事局居中协调。陈伟光认为，工会一定是劳方的 代理人，政府才是劳资双方的斡旋调停人。他也坦言，在中国的政治体制下，工会的角色定位，取决于党对工会的要求。这次罢工事件最终在地方政府和工会的合理 介入下，得到了一个劳资双方满意的解决。但是，我国绝大多数地方的党政领导和地方工会的领导，对我国工人有没有罢工权的认识，仍然停留在某种政策性理解而 非科学的法理认识层面上，尤其是在1989年底这个特定时间（所谓“政治风波”的六-四事件正是1989年发生的）通过的《游行示威法》，联系到它出台的背景，是很容易被误读的。
稳定确实非常重要但稳定压倒一切是否真的是科学的长期政策导向和科学的政绩观呢？这里向大家提供一种不同的看法。即，刊载于2001年《炎黄春秋》第2期首篇的著名宪政专家蔡定剑先生的遗文《政治体制改革的历史与现状》中的一段话：“稳 定不能压倒一切，也不能以牺牲一些人的基本权利为代价。比如我们拆了老百姓的房子，为了稳定压倒一切你就不要补偿吧，不要上访吧！这种稳定带来的深刻社会 后果是极不稳定，所以为了稳定只好采取很多措施，包括奥运期间采取的办法，从中央派出了很多干部到各省去接访，然后给钱，多年没解决的问题就给钱，只要不 上访就给钱。付得起吗？不管是不是对，也不管公正不公正，司法秩序就打乱了，这个稳定不是长久时期的稳定。所以稳定不是压倒一切的，特别是人的基本权利， 还要维护人的最基本的权利，稳定压倒一切就能牺牲个人的利益，个人的要求，个人合法的权利，而牺牲个人权利的后果是积压更多的不稳定因素。这个道理是那么 的简单，老是用控制的办法就能保持稳定吗？”将罢工权与稳定对立看待，从而得出今天我国工人罢工是违法的观点，是否可取？我想，明眼人已经可以得出合理的看法了。
三、 目前我国立法规范罢工权的条件并不成熟
既 然从现代法理学的观点和改革开放以来的劳动法司法实践上看，建国后我国工人从未失去过罢工权，而我国法治进程也正在持续健康地发展，我们有理由坚定地相 信，不远的将来，我国会完成所谓的立法规范罢工权的。但是，现在的条件还不成熟，也就是说，作为结论性的意见，本文不赞成我们工会作为立场的表达，过早地 主动提出所谓罢工权立法的各类动议。这里说的条件还不成熟，大体是指以下几个方面：
第一， 我国企业工会的市场成熟度不够。前文已述，多数实现了立法规范罢工权的国家，是将合法组织罢工的权利赋予工会的。而罢工的范围，是限于竞争性产业或行业 的。这就要求企业工会的市场成熟度比较高。比方说：一是，其代表性得到会员和职工的广泛承认和拥护；二是，能够独立地代表工人与用工方平等协商而不是受制 于用工方；三是，工会的劳方代表身份得到社会各方完全意义上的承认和尊重；四是，工会的活动与市场经济下的劳权需求相匹配等。以上四个方面，我们的差距是 显而易见的。2010年6月26日《南风窗》发表一篇人物访谈，篇名为“李永海：呼唤一个强工会——对话原中华全国总工会书记处书记，现任法律顾问李永 海”。我非常赞成用“强工会”来诠释我国企业工会的市场成熟度，显然李永海先生也认为我们现在远未达到“强工会”的成熟度。再用前列四条件来分析，我们就 会看得更明白了。第一条，代表性的瑕疵在于，几乎所有较大规模的罢工中，至少在上级介入调解前，所在企业的工会代表职工的身份，都被罢工工人所否 定，2010年广东南海本田与南沙电装不仅是这样，而且其尴尬遭遇带有普遍性。第二条，独立负责不受制于用工方的瑕疵在于，我们的企业工会大多数产生方式 是党委等额推荐等额选举的变相任命或老板选人，公推民选产生的企业工会委员会还极少，如此情况，不受制于用工方倒是奇怪了。第三条，社会各方承认度的瑕疵 主要在于，我们的多数的地方党政机关及其负责干部，还不习惯用市场经济眼光要求和对待工会，这种态度也影响到了工会角色的社会承认度。第四条，目前的企业 工会活动的市场匹配性的瑕疵在于，我们的大多数企业工会日常工作是向上级党组织和上级工会而不是真正向其代表的职工负责的，因为他们的“饭票”没有捏在会 员手里，他们“奉命”开展的各项主题活动多数跟大一统的计划经济时期没有质的区别。当然我不否认，在我国沿海发达地区，已经有一些可以说是相当市场化的企 业工会了——工会委员会是公推民选产生的，能够独立代表职工与用工方谈判签订年度工资协议且巩固率已达三年以上。可惜，这些企业工会还只是“个案”，其数 量占企业工会比例数字几乎可以忽略不计。因此，本文从整体估价上得出了我国企业工会的市场成熟度不够即与市场不匹配的结论，也由此认为目前由我们主动提出 立法规范罢工权不是一种好的选择。
第二， 设立罢工权的“门槛”对目前的劳方权益不利。前面说过，要立法设立罢工权规范，而它又是一种不提倡、不禁止的特殊劳权，就必须有个设立“门槛”的问题。众 所周知，强资本、弱劳动，是劳动关系领域中的普遍现象。而在发达国家，经过多年博弈，劳方力量已经大为加强，强弱失衡的状态更多的体现在包括我国在内的发 展中国家。我国的劳动关系领域，目前乃至一个相当长的时间内，还属劳动侵权高发期。设立“门槛”在发达国家，很大程度上，是为了限制罢工权，很可能我们今 天，还未到学习他们这些规范的时候。其实，西方罢工权的“门槛”，也不是很铁的。操英语的国家对违法罢工有一个专有名称叫“野猫罢工”，但“野猫罢工”的 成功案例也是屡见不鲜的。例如，1972年的美国，在尼克松政府刚刚上台时，就经历了邮递员的罢工和铁路工人大罢工，这两起均为“野猫罢工”。因为，邮递 员在美国属联邦公务员系列，而公务员是不允许罢工的；而那次铁路工人大罢工不是铁路工会组织的，也有违美国铁路劳工法的规定，因而也是非法的。但这两起罢 工都以员工诉求得到实现而取得了成功，这说明什么？我想它至少说明了两点：一是劳方的要求是合理的，并且受到社会各界的支持；二是，法不责众的现象在民商 法实践中是中外都有的现象，国际金融危机期间工业化国家中许多罢工“门槛纷纷失灵也是毫不奇怪的。此外，日本、北欧、德国是发达国家中罢工现象较少的，其 原因恰恰是劳权得到伸张的结果。众所周知，日本和北欧，是企业内部分配公平度最高的国家和地区。笔者于2006年参赴日本专题调研过这一问题，结果发现， 日本企业高级管理人员与同年资的一线员工之间的工资差异为一比一点五到一比三，且日本工资集体协商的立法是全世界最完备的。德国劳权维护的规范，和劳资协 商的传统与水平之高也是世所公认的。然而，德国为罢工权设置的合法性“门槛”竟然有11项之多，这里试列如下：1.罢工必须是为了达到劳资协议可以规定的 目的而不是与劳资协议无关的事项（如企业的投资与价格；2.罢工不能违反劳资协议的和平义务，即集体协议履行期间不能罢工；3.罢工必须由工会组织或者起 码事后它对此承担责任；4.禁止进行所谓的政治性罢工，比如说要求扩大法定共决权的罢工；5.罢工不能违反比例原则，即只有在穷尽一切达成一致的可能都失 败后，才能考虑罢工，且斗争手段不能超越目的的需要；6.罢工不允许违反公平斗争的原则，尤其不能以消灭对方为目的；7.罢工必须确保生产设备完好，且不 能伤及第三者的健康和安全，即使医院医生罢工，也必须处理急诊病例；8.罢工不得出于其他原因违背公序良俗；9.罢工不允许违反任何特殊禁令；10.罢工 不允许为了能够通过法律途径达到的目的，比如不能通过罢工来报复不合理的解雇；11.局外第三者声援罢工原则上视为违法。如果罢工被资方诉至劳动法院，被 裁判为非法罢工，雇主可以要求组织罢工的工会赔偿损失，罢工工人承担连带责任，雇主还可以无限期解雇参与罢工的工人。（以上见[德]沃尔夫岗-多伊普勒教 授著《德国雇员权益的维护》第40——52页 工人出版社2009年9月出版）。我们如果今天就参照这些西方工业化国家的规范来设“门槛”，等于变相宣布职工自发罢工为非法，这对今天正在发展中的我国 劳动者权益与市场化进程相匹配的发展与职工权益的自我维护是十分不利的。
第三， 利用规则在先，创新规则在后是目前我们应有的理性选择.。常言道，两利相权取其重。如果说，就罢工权而言，目前的规则对我国的劳动者权益的发展利大于弊， 我们何不充分加以利用呢？工会虽然不是罢工权的行使者，但可以在罢工前期相对超脱的状态下，依法及时介入，谋定而动，以职工方法定代表人的身份使得职工的 合理诉求顺利实现。在此过程中，我们可以充分利用法律赋予我们的“身份”优势，使偶发的罢工转变为集体协商的常规机制，企业工会可以同时利用职工法定代表 人身份，适时矫正罢工中部分职工的过度要求和冲动的态度，在化冲突为和谐的过程中，赢得会员的拥护和谈判对手的尊重。事实上，在近年国内发生的许多起罢工 事件中，绝大多数是良性结果：签定了包括职工在罢工中提出的合理诉求的集体协议；实现了符合会员意志的企业工会改组或改选；建立了年度工资集体协商的制 度；实现了劳资和解并建立了比较和谐的企业劳动关系氛围等等。2007年7月深圳盐田港的塔吊、桥吊和龙门吊司机的罢工，在地方政府和工会的及时调处下， 不仅实现了职工的工资诉求，也使多年组建未果的企业工会得以建立。这样的结果对我们工会而言，不是搂了草又打了兔子吗？
因此我们有理由 认为，在当今的国情和我国市场经济的成熟度，以及我国工会尤其是企业和产业工会的市场成熟度的条件下，由工会直接行使组织罢工的权利，有点像捧烫山芋，在 旋涡中心划船，显然不是最好的选择。在地方工会具体介入罢工事件中，依据《工会法》第二十七条（内容为：“企业、事业单位发生停工怠工事件，工会应当代表 职工同企业、事业单位或者有关方面协商反映职工的意见和要求并提出解决的意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位 做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。），按照广东的经验，我们就有两种姿态可以选择：在罢工企业有工会组织存在，且罢工者同意由企业工会与罢工职工的代表 共同承担协商代表责任时，地方工会就同政府劳动部门共同作为斡旋协调人；在罢工企业未建工会或其虽有工会存在但罢工者否定其职工和会员代表的身份时，地方 工会就应该适时承担起职工合法权益代表人的身份，与罢工者的代表共同作为劳资协商劳方主体的身份与资方谈判。以上做法，就应该叫利用规则在先。至于创新规 则在后，当然又是一个大题目，这里只是算先破个题罢。
参考文献：
１.《宪法》、《工会法》、《劳动合同法》、《游行示威法》
2. 刘瑛: 当前劳动关系新变化 2010 中国劳动关系论坛文集
3 [德] 沃尔夫岗-多伊普勒教授：《德国雇员权益的维护》中国工人出版社２００９年9月第1版
4．徐东兴：扶桑归来话感慨《江苏工运研究》２００６年４期
5．陈伟光：建立三方协商机制实现工会运行机制的创新。2010 中国工会劳动关系论坛
6.林燕玲：工人集体行动推动中国工会改革。 2010中国工会劳动关系论坛
7．李永海：呼唤一个强工会——对话原全总书记处书记，现任法律顾问立永海。 《南风窗》2010年6月26日
8.蔡定剑：政治体制改革的历史与现状 2010年《炎黄春秋》第2期
9．徐东兴：集体工资谈判论纲 1999年《天津市工会管理学院学报》第四期
[作者简介] 徐东兴（1954——）男，江苏南通人大学本科江苏省总工会干部学校教授
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