第五章 社会力量对比的不平衡：对劳动法律失效的分析

自1994年《劳动法》颁布后，中国政府逐渐建立起了一套劳动法律体系。尽管这套法律存在著前述章节提及的各种缺陷，但其在设立最低劳动标准，规范劳动法律执行和监督等方面的积极作用也是不应否定的。2004年1月23日，《京华时报》以“北京7项收入不计最低工资，停工也要付生活费”为题发表一条新闻，该报导称，在北京市政府新颁布的《工资支付规定》中，规定企业不得将劳动者在高温、低温、井下、有毒有害等条件下工作的津贴、在节假日加班的工资等7项收入计入最低工资；在企业停工期间也要向劳动者支付生活费。实际上，在劳动部1993年11月24日颁布的《企业最低工资支付规定》中，这些内容已经有了规定。一个地方性法规对这一问题的重申等於间接地表示，原有的劳动法律已经失效了。

法律失效说明，违法者可以不受法律追究的现象大量存在。[1] 查阅《劳动法》及相关法律，在违法者需要承担的三类责任 – 行政责任、经济责任和刑事责任中，以行政责任比重最大，经济和刑事责任都很轻，很模糊。这就大大降低了违法者的违法成本，使法律得不到尊重。这里，我们想讨论的重点是，劳动法执法机构本身的缺陷以及由此造成的劳动法律失效。

一、劳动法律的执行监督体系

依据《劳动法》的规定，劳动法执法监督体系是由各级政府的劳动部门和各级工会组成的。

劳动行政部门的功能是对劳动力市场进行监管，又称为劳动监察，其法律依据是《劳动法》第八十五条，即，“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督，对违法劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。”根据1993年8月4日由劳动部发布的《劳动监察规定》，县（区）以上劳动行政部门要设立劳动监察机构，其主要职责是：宣传劳动法律、法规和政策；依法拟定劳动标准；制定规章；对执行劳动法的情况进行监督检查；制止违法行为；审查安全工程设施；检查劳动安全卫生；参与安全事故调查处理；对特种作业人员进行资格审查、技能鉴定；对监察人员进行监督培训等。此外，《劳动法》对劳动监察人员的职权还做出了规定，规定监察人员执行公务时有权进入劳动现场，查阅资料；有权对违法行为依法处理。劳动监察机构在履行职责时可采取不定期检查、定期的报表和年审等方式，还可以针对专题专案重点检查。

劳动监察的具体内容包括：招聘职工的情况；劳动合同的签订、履行情况；遵守国家规定的工作时间的情况；支付职工工资的情况；执行最低工资的情况；缴纳社会保险费的情况；职工福利待遇的情况；等等。[2]

其他政府部门，如，工商行政管理、卫生管理、公安等对劳动法执法监督也负有责任，例如，工商行政管理部门可以对违反劳动法律的企业给予吊销营业执照的处罚，公安部门则对违反劳动法而涉及犯罪的行为，有进行治安处罚、刑事侦查的责任。

截止2002年，全国共有县级以上的劳动监察机构3196个，专职劳动监察员17000多人，兼职劳动监察员24000多人。[3] 面对要监察的数以百万计的企业，这支劳动监察队伍力量显得十分薄弱。例如，广东省深圳市劳动监察大队是中国第一个劳动监察机构，编制为43人，而在2002年底，该市国有工业企业及年销售收入500万元以上的非公有制工业企业已经将近万家。山西省全省有600多名劳动监察员，而真正从事监察工作的却只有300多人。全国有50多个县的劳动监察机构没有工作人员，只挂了个牌子。[4] 广东省劳动监察总队负责人称，广东作为外来工最多的省份，全省专职的劳动监察人员还不到1000人，与企业的比例是1:2.5万！[5]

据我们的访谈资料，由於地方财政困难无力拨款，现在各级劳动监察部门已经不同程度的成为了具有罚款权力的“自收自支”的机构，所谓“自收自支”，说的通俗一些，就是“自己挣钱自己花”。这样一来，劳动监察机构在性质上就成为一种准政府组织和准经济组织。说它是准政府组织，因为它并非由各级政府财政拨款来维持其运行，但是又要履行政府的职能；说它是准经济组织，因为它并非以盈利为活动的目标，但是又必须通过自身的行为获得收入以维持生存。劳动监察机构的这种双重性质对其在劳动执法中的地位、功能和行为具有重大的影响。

按照法律规定，工会也应该是劳动法执法的监督者。《劳动法》第八十八条规定：“各级工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。”依据这一规定，全总於1995年8月17日颁布了《工会劳动法律监督试行办法》，要求企业工会对订立、履行、变更、解除劳动合同；执行国家有关工作时间、休息、休假规定；执行国家有关工资报酬规定；执行国家有关各项劳动安全卫生及伤亡事故和职业病处理规定；执行国家有关女职工和未成年工特殊保护规定等情况进行监督。在这个《办法》的基础上，全总建立了一个劳动监督网路，主要包括三个部分，即，县以上各级工会设立的劳动法律监督委员会；基层单位工会或职工代表大会设立的劳动法律监督委员会（监督小组）和各级工会劳动法律监督员。此外，在《工会法》和《安全生产法》（2002年）中均规定，工会依照国家规定对新建、扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施进行监督；工会发现企业违章指挥、强令工人冒险作业，或者生产过程中发现明显重大事故隐患和职业危害，有权提出解决建议；发现危及职工生命安全的情况时，工会有权向企业建议组织职工撤离危险现场。

《劳动法》、《工会法》和《安全生产法》给全总赋予了一个劳动执法监督者的角色，但是，正如本报告第四章指出的，基层工会在企业中对管理方的依附地位，决定了工会根本无法承担这个角色。翻开《2002年中国工会维护职工合法权益蓝皮书》，在有关“维护职工的劳动经济权利”一节中，我们看到的不过是地方工会如何参与社会政策法律的制定过程，如何给那些已经下岗失业的工人“送温暖”；看不到在雇主克扣拖欠工人工资、随意延长劳动时间、肆意侮辱虐待工人等侵权行为出现后，工会如何出面维权。全总亦承认，工会不是行政机关，没有行政处罚权，不能直接通过自己的行为阻止用人单位侵犯职工权益的行为。同时，全总仍然坚持，中国的工会是职工群众自愿组成的社会团体，担负著教育、引导工人阶级维护国家利益的重任，因此，工会必须在维护国家整体利益和社会要求的前提下进行维权。[6] 将全总承认的事实和全总坚持的原则合并解读，可以概括为：全总缺少维权的实力，更缺少维权的真诚。广东省总工会主席居然提出：“现在确实存在一些基层干部把招商引资、兴办民营企业和维护职工合法权益对立起来的情况，但不是普遍现象。维护外商和维护职工合法权益的基点是应该找到外商利益与职工权益的平衡点。维护外商利益和职工权益都要依法。因此，企业基层工会工作目标就是要让两者都满意。”[7] 现实告诉我们，工会在寻找这个平衡点的过程中，却总是让劳动者不满意。因此，全总系统在劳动执法监督体系中的功能是虚置的。除了县级以上的工会在参与劳动政策法规的制定和处理重大工伤事故中承担的一些“龙套”角色外，我们在各类企业日常的劳动法律执行监督过程中，很难找到工会的影子，

现实中，由於全总系统无法承担劳动法律执法监督的角色，劳动执法的任务便全部落在了各级劳动监察机构的身上。因此，我们可以将劳动监察机构作为分析的基点，从劳动监察机构的行为、角色和与政府以及企业雇主关系的分析中，透析中国大陆劳动法律失效的原因。

二、劳动法律与地方政策：劳动监察机构的行政不能为

在各级政府对官员政绩考核指标中，优先强调的是地方经济的增长，生产总值、财政税收等。为实现这些目标，各级政府将招商引资视为“最大、最现实、最有效的经济增长点”。[8]，并层层制定、下达招商引资的指标。例如，辽宁省阜新市政府在《关於招商引资的若干规定》中，明确地将招商引资任务完成情况作为对下属各部门年终政绩考核的主要内容，将各部门的主管作为招商引资的第一责任人，对超额完成招商引资任务和贡献突出的部门及其领导给予奖励；对没有完成招商引资任务的部门给予通报批评、新闻曝光和经济、行政处罚。这类政策迫使各级政府官员为完成指标而疲於奔命，根本无瑕顾及维护社会的公正。对地方政府来说，工人的待遇如何，雇佣关系是否规范等问题都不重要，重要的是要为投资人创造“良好的投资环境”。

保障并提高政府官员的生活水平是地方政府行为的另一个目标。近20多年来，各级政府迅速膨胀，乡镇一级政府尤甚，这导致很多地方政府要靠举债来应付庞大的财政开支。据《财经时报》2004年的报导，中国乡镇一级政府的财政债务每年以200多亿元的速度递增，预计当前的乡镇基层债务额超过5000亿元；村级达2500亿元。[9] 为筹集费用，各地方政府纷纷开发和保护本地的财政来源，在这些财源中，私营经济无疑是一个重要的组成部分。[10] 这些企业不需要地方政府投资，需要的只是廉价的劳工和宽松的劳动法律环境。正如一些学者指出的，进入上个世纪90年代以后，地方政府和官员已成为私营企业忠实的保护者。[11] 在这样的背景下，我们不难理解，依附於政府的劳动监察机构的工作有多么困难：

第一，政府引资和扶植私营企业的政策限制了劳动监察机构的执法手段。如前所述，劳动监察机构执法的手段包括对违法企业责令改正和给予罚款。而在各地招商引资和对私营企业的扶植政策中，严禁政府各部门向内外商投资企业乱收费、乱罚款。这是政府对投资企业的一种承诺，也是对劳动监察机构执法手段的一种限制。我们访问过的劳动监察人员都表示，自从政府三令五申严禁罚款之后，他们执法手段大打折扣，致使行政处罚的规定几乎形同虚设。广东省广州市人民代表大会曾经发布过地方性法规，对欠薪的雇主要给予三个月以上的拘留处罚。许多雇主都害怕这个规定，不敢欠薪。但是，这个规定后来被废止了。现在，劳动监察人员在接到工人的举报赶到工厂，既不能查封厂房，又不能扣压设备，更不能扣人，眼睁睁地看到雇主转移机器设备，最后只好不了了之。[12]

第二，政府引资和扶植私营企业的措施，给劳动监察人员进入企业检查设置了更多障碍。一些地方政府为企业安排了“安静日”制度，将每月的1日至25日定为企业的“安静日”，在此期间，除必要的安全生产检查外，包括劳动监察部门在内的执法机构未经特别许可，不得对企业进行任何形式的检查；同时规定，凡是涉及企业的各项检查活动，有关职能部门必须事先到政府办公室登记领取检查证，并且不得在“安静日”进行，否则企业有权拒绝检查。[13] 这种规定与劳动监察法律明显抵触，根据劳动部1993年8月4日颁布的《劳动监察规定》，劳动监察机构及劳动监察员有“根据工作需要，可以随时进入有关单位进行检查”的权利（第9条第1款）。

第三，各地政府及其官员与企业雇主基於利益建立起的良好关系，使劳动监察人员在执法中承受更大的压力。2004年3月，广东省深圳市政府提出，官员将与企业建立定期对话沟通机制，其中市政府主要领导至少每半年与企业座谈一次；市政府各有关部门至少每月与企业座谈一次，并依企业的要求或预约，随时赴企业调研或接待其来访。[14]按照的一位劳动监察人员的说法，一方面，这种对话制度可以抑制各类执法人员的“权力滥用”，另一方面，这种机制也给那些正常执法的监察人员增加了心理压力。“因为劳动监察活动本身就是雇主们最为反感和抵制的，这种制度使监察人员在执法过程中不得不考虑后果，要考虑执法后自己会不会有麻烦。因为雇主可以与政府的高层直接沟通，在对话中，他们完全可以颠倒黑白，把自己说成是无辜的。这样一来，就等於砸了监察人员的“饭碗”。[15] 某市政府甚至规定，企业每年要对各政府部门（包括劳动行政部门）的成绩进行考核。一位劳动部门的官员讲：“我们不能得罪企业，得罪不起，不然人家年底要给我们打分，我们怎么过关？[16]

政府执法人员拥有过大权力，当然容易产生滥用权力、以权谋私的问题，也不会对劳工权利有所裨益。但是，为了给投资者创造“良好的投资环境”而限制劳动监察机构的许可权，其结果肯定是进一步损害工人的合法权益。多年来，各级政府不顾社会公正而片面追求经济指标的增长，已经导致了资本控制政府的局面。在这种情况下，作为政府职能部门的劳动监察机构，在对劳动法进行执法监督时的行政不能为是一种必然的结果。

三、行政执法与官商一体：劳动监察机构的行政不敢为

当政府官员把对权力的追求与经济增长联系起来时，政策的天平当然要向资本倾斜，而由此衍生出的与资本勾结、受资本贿赂的官员腐败现象，也就必然迅速蔓延。一位从事私营企业研究的学者指出：“中国公认的富人阶层 — 私营企业主，最看重的是关系，在朋友里排第一位的是政府官员，其次是银行职员，这些关系甚至比商业机密还重要。”[17] 其他的研究也揭示，在私营企业主关系最为密切的朋友中，政府机关的干部所占的比重最大。[18]

近年来，官商之间的私下勾结已演变为公开的官商一体。在私营企业资本中，有相当一部分是属於各级政府官员的，在这些拥有资本大到数十亿元，小到几十万元的私营企业中，既有官员们实际投入的资金，也有以各种权力换取的“干股”。这就是“官私共有”产权在中国迅速弥漫的秘密所在。[19] 还有一些“聪明”的政府官员为私营企业办事，在位时不拿企业的钱，而在退休后或辞职去企业“打工”时，以高额薪酬的方式得到私营企业主的回报。这种现象被称为权力腐败的“期权化”。[20] 可以说，私营企业主正成为与各级政府官员共生的一个阶层。

官商一体造成了劳动法执行中的最大障碍，它使企业主对劳动法律和执法监察人员更加藐视，不配合监察人员工作，甚至公开对抗劳动监察。一位记者从浙江省劳动监察总队了解到，由於地方政府领导对他们的活动屡屡干预，从1999年到2003年，共有20余件企业劳动违法案件得不到处理。在2001年到2003年间，劳动监察人员在执法监督中有10余次被政府官员们勒令停止检查。2003年5月，浙江省东阳市劳动保障监察大队到该市一家箱包厂调查一起集体上访案件时，在企业主的要求下，市政府领导居然要求监察人员停止调查取证工作。当地的劳动监察官员哀叹：“我们的行政执法，还不如企业主的一个电话。劳动法的尊严，还不如领导的一句话。”[21]

官商一体就是这样使劳动法律的尊严损失殆尽。私营企业中之所以职业病和工伤事故层出不穷，各种严重的违法行为屡禁不止，其原因正在於此。一位深知煤炭行业内幕的学者揭露，在中国煤炭资源丰富的地区，存在著一个“煤产阶层”。从开矿的矿主，到政府的官员，再到煤炭的营销者，呈金字塔结构。在采煤工之上的是矿主，他们虽然可以获得丰厚的利润，也承担了极大的投资风险，一旦发生重大伤亡事故，可能血本无归；地方官员在小煤矿中占有股份，与矿主形成同一级的利益共同体；再往上便是各种管煤查煤的官员，矿主要给他们“进贡”；处在这个金字塔顶端的是各种煤运公司，这些公司通常为地方高官的子女和亲信把持，也是煤炭行业获利最大的环节。[22] 2002年12月2日，山西临汾市阳泉沟煤矿发生一起瓦斯爆炸事故，30人死亡，5人受伤。在2004年1月山西省政府发布的事故责任调查公告中，对21名政府官员分别作出了从党内警告处分到移交司法机关追究刑事责任的处罚，这些人包括了区乡两级党政官员和安全生产监督管理部门的主管官员，[23] 由此证实了这个“煤产阶层”的存在。

在这样一个利益的共同体中，雇主们无需再刻意编织自己的社会关系网路，因为他们有著与政府官员共同的利益；他们也无需再顾及违法行为所造成的严重后果，因为这个共同体中的官员本身就是执法者或者是执法者的上司。在这种情况下，雇主们可以肆无忌惮地践踏法律的尊严，只要是不出重大的伤亡事故，不惊动更高层次的政府官员，他们根本不可能受到法律的制裁。劳动监察机构的执法行为无异於是对这个共同体利益的冒犯。面对这个共同体，劳动监察人员的行政不敢为是必然的，因为他们只有在获得政府授权的情况下，才能进行行政执法过程，而这个过程往往不但触及私营企业主的关系网络，而且更为严重的是触犯了官员们的私人利益。如果他们坚持这个过程，最终的后果很可能是被免职甚至丢掉自己的“饭碗”。

四、劳动监察与部门协调：劳动监察机构的行政不愿为

作为一个“自收自支”的部门，劳动监察机构首先要考虑的不是维护法律的尊严，而是如何生存。在“自己挣钱自己花”的运行原则之下，劳动监察成了监察官员们的谋生手段，各种罚款专案成了监察机构收入来源，劳动监察官员和违法者之间的关系成为了一种与罚款数额有关的“讨价还价”关系。这里，劳动监察官员需要在履行监察职责和维持自己的生存之间寻找一个平衡点：不罚款，监察机构无法生存；执法力度大罚款重，必然触及企业的利益，并由此招来上级官员的指责。“通常的情况是，监察人员与企业（管理方）商量，可以少罚一些，但是必须即时支付。这样一来，我高兴，你也愿意。在确定罚款额的时候，以能够支付监察人员的工资和各种费用为准。”[24]

一位劳动监察官员告诉我们，劳动监察的重点要以能否收取到费用来决定，特别是在劳动监察机构缺少人手的情况下，那些与收费无关的监察项目，例如劳动合同、集体合同的审查等，由於收不到费用便可做可不做了。而那些能够收取费用的项目则是劳动监察人员的关注点，例如，对企业用工的审查，可以收取用工管理费，这笔费用数额不大，企业一般有能力即时支付。

对企业的劳动年审是劳动监察机构最为重视的工作，其原因正是这项工作收费较高。一位对深圳市行政审批制度改革颇有研究的学者发现，在2001年的劳动年审中，深圳市劳动行政部门要求，企业只有在购买了价格为600元的电脑软体后，才能办理年审手续；在2002年的年审中，则要求企业报送年审资料的人要办一个 “广东省劳动保障管理岗位资格证书”，付费560元，这些费用并不包括劳动监察机构收取的劳动年审证照费。[25] 在劳动年审这项工作中，劳动监察机构重视的是收费而不是实际效果。在实际操作中，这项工作基本上是要求企业自行填写劳动年审表格后报送劳动监察机构。这种方式使监察变成了“自查”，为雇工企业提供了虚报、瞒报、伪造、篡改书面资料的机会。[26]

即使劳动监察机构认真履行监察职责，它的执法许可权也是非常有限的。如表3.1所示，劳动行政处罚的种类包括：给予警告责令改正、罚款、没收违法所得、暂扣或者吊销许可证、责令停产停业等。但是，劳动监察机构自身的执法许可权范围仅限於给予警告责令改正和罚款，缺乏工商行政管理部门、税务等部门所拥有的查封、冻结、扣押、没收、强制划拨等强制性手段。劳动监察机构即使拥有责令改正和罚款两种手段，也缺少强制执行的能力，只能通过申请法院强制执行的方式迫使不履行法律义务的相对人履行义务。这种情况决定了劳动监察执法在很大程度上呈现软弱的状态，劳动监察部门对层出不穷的违法行为常感力不从心或束手无策，难以有效地进行监督管理。劳动监察官员普遍感到，他们缺乏必要的直接强制执行权力来保证执法的权威性、严肃性，从而使劳动监察无法产生对雇主的威慑力。

如表3.1所示，尽管工商行政管理部门和公安部门对劳动违法行为具有更多的强制性手段，也承担著执法职责。但是，除非遇有工人集体行动、重大的工伤事故等情况，劳动监察部门很难得到其他政府部门的配合。按照劳动监察官员的说法：真正有惩罚效果的手段都不在劳动监察机构手中，需要时，劳动监察机构必须请求其他政府部门配合。但是，各执法部门不愿意增加它们的工作负担。一位劳动监察官员说：“如果企业主在违反劳动法时，并没有超越生产经营范围，工商局就不会介入；如果企业主的行为没有造成社会治安方面的问题，公安局就不会介入；如果工人不起诉，法院也不会介入。”[27] 更有劳动监察人员指出：“法律没有授予我们有效的执法手段，企业违法再严重，我们也不能封厂子，封银行帐户，充其量只能罚点儿款，而且罚款额度还是90年代初规定的几十元，最多几百元，现在这点罚款根本不起任何作用了。在日本，拖欠工资、劳动违法，劳动执法部门有权封厂、甚至可以拘留老板24小时，我们有什么手段？你没有严厉的制裁手段，当然老板就可以肆意妄为。”[28]

拖欠职工工资问题现在已成一大顽症，各地政府为此曾经出台了不少措施，但都因为部门之间无法协调而不能发挥作用。例如，一些地方政府建立了农民工工资保证金制度，要求工程建设的施工单位按承包工程合同总价的1％向劳动监察部门缴纳工资保证金，一旦施工单位出现拖欠工资，劳动部门将用这笔保证金向民工支付工资。但是据贵州省遵义市劳动监察官员介绍，在这一制度建立后的一年中，该市劳动监察部门至今未能收到任何保证金，因为这项制度需要工商管理部门的配合，但是该市并没有建立统一的协调机制，导致劳动监察部门“孤掌难鸣”。[29]

於是，劳动监察部门的无利可图和在行政执法中的“孤掌难鸣”，也就成为了监察人员行政不愿为的主要原因。“河南报业网”发布一条消息，四川农民工胡绍成等44人被骗入河南省郑州市二七区一家砖厂里，每天在非人的工作和生活条件下做苦力。后来胡绍成冒险逃离这家砖厂并找到郑州市二七区劳动监察中队，却被先推到派出所、再推到公安局、三推到政府的工业办公室。劳动监察官员的解释是：他们只管拖欠工资的事情，这些工人是被“人贩子”卖给砖厂的，与砖厂没有劳动关系，所以劳动部门管不著。该监察官员还为胡绍成出了个“主意”，要他到火车站广场去找“人贩子”，发现之后，给公安局打电话报警。[30]

当劳动者难以自己组织起来与雇主抗衡的时候，落实劳动法律的希望就系於政府劳动监察机构之一身。而劳动监察机构的行政不能为、行政不敢为和行政不愿为最终造成了广为社会诟病的“行政不作为”。可以说，劳动法律的失效是政府监管的失灵，现实中的劳动监察机构已经不足以维持劳动法律的尊严。而劳动监察机构的弱点不仅仅是管理体制问题，人力资源不足的问题，它们要面对的已经不是企业主，而是一个官商利益的共同体。面对这个共同体，它们在执法过程中，必须事先对各种利益关系作出一系列的评估和权衡，在评估中，劳动法律并非一个必要的考虑因素，在权衡中，劳动者的权益只能是一个配重的砝码，甚至可以忽略不计。

五、“雇用合意”：劳动法律失效的另类原因

在以农民工为劳动力主体的“次级劳动力市场”中，劳资双方的关系在实质上是一种没有劳动合同的“雇用合意”。[31] 可以说，在这个拥挤著1亿多劳动力的市场中，这种雇佣关系对劳资双方来说的确是一种成本较低的交易方式；不过，这种方式却使劳动法律失去了效力，因为在这种关系中，一切行为规则要由势力强大的资方来决定。

雇用合意关系是不以法律为依据的，在处於绝对优势的雇主面前，双方的“合意”实际上就是雇主满意。因为身处供过於求的劳动力市场并远离家乡，农民工惟有接受低於法律规定标准的就业条件才有可能被雇用。雇用合意关系不需要劳动合同，对雇主来说，劳动合同既对他们的违法行为构成限制，也将成为追究他们违法责任的证据；而工人们则以为，当他们无法忍受雇主的盘剥时，劳动合同有可能妨碍他们离开企业。[32]

雇佣合意关系又是隐蔽的，这也是这种关系最重要的特徵。在供过於求的买方劳动力市场中，劳动者被迫以“合意”接受雇主的苛刻劳动条件。於是，雇主延长工作时间成了“满足工人多挣钱的要求”；工人在恶劣的条件下工作是“出於自愿”；不签订劳动合同也是“工人自己不愿意”。另外，雇佣合意的隐蔽性是劳动执法监督的巨大障碍。劳动监察机构主要是通过工人的投诉来发现雇主的违法行为的，而事实上，因为没有劳动合同而且表示过“愿意”，工人们不到万不得已时是不会投诉的；即使有人投诉，面对雇主“工人自愿”的托词，劳动监察机构也常常束手无策。[33]

“雇用合意”是劳动法律失效的另类原因，在雇用合意的关系中，时空似乎回到了十九世纪欧洲工业革命初期，超低工资、超长工时、超生理极限的劳动强度，将工人完全抛离出现代文明的社会，沦为了社会的边缘人。

劳动者的权益诉求和雇主肆无忌惮的侵权行为使政府的执法队伍面临著前所未有的挑战，而劳动监察部门的行政不作为则直接破坏了政府的公信力。劳动者不但没有一个可以信任的利益代表，甚至也失去了最后的救助者，工会靠不住，政府亦无指望。[34] 在上述众多原因造成的法律失效的情况下，将希望寄托于新的立法也是一厢情愿。在现有的法律都得不到有效执行的时候，制定更多的不能执行的法律，结果只能是法律失去更多的权威，政府失去更多的公信力。

从理论上来说，以工会为劳动法律监督体系的另一类主体，完全可以作为一种理想和完善的新制度的起点，但是，如前所述，现实中的官方工会显然无法承担此项重任。改变这种状况有两个选择，一是政府通过立法允许工人自己组织起来维护自身的权益；一是允许工人直接参与工会选举，让工人自己改变官方工会的性质，使其脱离任何政治组织和雇主的控制，成为代表工人利益、向会员负责的组织。

结论与建议

当中国的经济制度向市场经济过渡之后，随著国有企业的改制和私营经济的发展，社会利益结构和劳资关系已经发生了根本的变化。这种变化主要表现在：私营企业主阶层作为改革开放的产物，其资本从无到有，已经由“社会主义市场经济的补充部分”发展为“社会主义市场经济的重要组成部分。”致使“执政党的社会基础正逐步的向拥有经济和文化资源的阶层（经理人员阶层、专业技术人员阶层，私营企业主阶层）倾斜”，[35] 私人资本的权力正在迅速扩张。与此同时，以传统产业工人和新生的农民工为基本构成的现代劳动者阶层的社会权利和政治地位则不断下降，工人们回复到以出卖劳动力为生的被雇佣状态。1949年以后曾经一度消失了的资本与劳动的利益冲突和对立，又在中国重新形成。

在这一背景下，以保障劳动者权益为宗旨的劳动法律，从其颁布开始便面临著以建立市场经济，发展私有经济为目标的政府政策的冲击。其具体体现是“经济改革”的各种政策对劳动法律在制定和执行过程中的修正、限制和歪曲。在各地政府的改制、招商引资、扶植私营企业等政策的鼓励下，资本获得了它所能得到的各种政策优惠，并以此获得了以雇主为权力中心的企业组织结构和管理模式。

在资本和劳动者的利益冲突中，政府并没有扮演一个公正的规则制定者和执行者的角色。地方政府对经济增长的追求和官商之间结成的利益共同体，构成了对雇主违法行为的有力庇护，导致了执法机构的无效率。这是中国的劳动法律不被尊重的重要原因。这种状况进一步恶化了劳动者的弱势地位，并使政府逐渐丧失了社会公信力。

当自己的基本权益被侵害时，没有独立组织的劳动者不具备抗争的手段，工人的集体抗争没有法律保护，当他们通过信访和劳动争议仲裁活动保护自己的时候，却常常受到行政机构和司法程式的冷遇。应当说，中国工人目前已经面临著一个权益全无保障，任由不法雇主和政府官员宰割的局面，这是劳动法律得不到落实的制度原因。

《工会法》於2001年修订之后，工会的维权职能只是在书面上得以突出。而在具体实施过程中，面对与政府官员有著多重利益关系的强大雇主阶层，工会却只能依附雇主和政府而生存。对工人来说，《工会法》的修改没有任何意义，企业工会的存在与否与他们也没有关系。

现在，资本与劳工的利益更加对立，两者的力量对比严重不平衡，这更加剧了中国社会的不公正和动荡。在本报告的分析中，我们看到，劳动法律尽管存在各种缺陷，但是对保护劳工最基本的权益，对遏制社会不公正的加剧，本应可以发挥作用。然而，政府政策对法律的限制和破坏，劳动法律在与政府改革政策的冲突和矛盾中屡屡败阵，不但使中国劳工权益毫无保障，也使劳动法律基本失去了规范和调解利益冲突、遏制社会不公正的效力。

没有劳工自己的组织力量，就没有社会力量的平衡，法律也就得不到尊重和执行。要维护劳工权益，遏止中国劳工工作和生活状况的恶化，遏止中国社会不公正现象的发展，仅靠新的法律的制定和法律系统的完善已经不可能达到目的。建立和发展真正的劳工自己的组织，已经不是一个意识形态和社会理念问题，而是中国社会发展和稳定的现实要求。对此，中国政府无论如何是绕不过去的。

不过，无论如何，法律文本的完备是十分重要的。因此，我们从现实出发，提出对两部法律的下列几点修改建议：

第一，法律应当重新对工人的罢工权利加以明确地规定。现阶段，劳动者在没有工会组织的情况下而自发的罢工已是一个非常普遍的现象。但在《劳动法》和《工会法》这两部法律中，罢工仍然是立法者刻意回避的问题，即使在2001版的《工会法》第二十七条中出现了“停工”、“怠工”的概念，也不能说这是对工会组织罢工的权利和罢工合法性的法律认定。这里，我们不能用“法无禁止即自由”的解释来说明中国政府对工人罢工权的默认，当一种权利没有得到法律明确规定的时候，这种权利就不是真正意义上的权利。对罢工权没有明确的法律规定，也给了雇主和地方政府随意镇压工人集体行动，任意拘捕工人代表的“自由”。在没有法律保护的情况下，工人的罢工不但难以持久，也难以对雇主形成足够的压力，而没有足够的压力，雇主也就不会尊重法律，不会尊重工人的劳动权利，罢工争取和维护权利的目的也就很难达到。

法律对工人罢工权利的明确规定，受益的不仅仅是工人。根据我们了解的情况，地方政府官员对工人的遭遇与困境并非一无所知，对雇主的恶行也并非充而不闻，他们之所以要竭力压制工人的抗争，主要还是担心劳资冲突演变为地方上的社会冲突，害怕工人上街堵路，“破坏稳定”，害怕因此受到上级官员乃至中央政府的责备和追究责任。但是，在工人没有明确的、合法的罢工权的情况下，企业内部的劳资冲突引起的工人集体行动总是升级为社会冲突，一旦成为社会冲突，各级政府就难逃其责，它们要为雇主压榨工人谋取暴利的行为承担社会责任、政治责任和甚至经济责任。从这一点看，在法律明确工人罢工权利的同时，也给予政府一个解脱的机会。工人获得罢工权，便拥有了保护自己权益的自主手段。一旦发生劳资利益纠纷，面对工人合法的罢工，雇主就不得不坐下来和工人谈判。因为罢工是合法的，工人也能够并敢於选派出自己的代表进行谈判。这样，在企业内部解决劳资利益纠纷的可能性大大提高，劳资纠纷演变为社会冲突的可能性大大降低，政府官员也就无需为应付络绎不绝的示威游行、堵塞交通等工人的集体行动投入大量的人力、物力和财力。

法律对工人罢工权利的明确规定，不但提高可工人在企业内的地位，也使《工会法》和《劳动法》在企业层面上得以真正的落实。当职工的权益受到侵犯时，全总系统的工会可以合法地组织工人的罢工并与雇主开展对等地谈判，工会对管理方的依附可能由此得到改变。工人获得了合法的罢工权，将有助於《劳动法》所规定的集体合同制度真正成为企业劳资关系的调整机制。这一制度之所以至今在企业层面难以发挥正常的功能，签订的集体合同之所以被劳资双方视为“纸样文章”，其原因之一在於工会在集体谈判中缺少向对方施加压力的手段，致使工会无法表达工人的真实意愿和要求。

第二，应取消各级工会领导人“享有相当级别的党和政府领导副职待遇”这一政策规定。时至今日，中国的一些党政领导人和全总领导还坚持一种错误的认识，只要使各级工会的领导人在各级党和政府中担任重要职务，工会的作用就可以加强。事实证明，上述看法和有关政策规定加强的是工会对党和政府的依附状况，弱化的是工会对工人的维权功能。此类政策实施多年，已经使工会的领导人在生活、思想、情感及个人利益等方面远离工人，使他们忘记了工会干部真正的职责，使他们将为保持其党政领导副职的优越“待遇”而忽视工人的权益。取消这类政策规定，其重要意义还在於实现工会干部从职务到职业的回归，使那些真正愿意并且能够代表工人利益的工运领袖从基层脱颖而出，取代那些庸庸碌碌、无所作为的工会干部，从这一点看，这一举措可能是中国工会改革的一个起点。

第三，要使劳动法律真正得以完善并获得尊重和执行，最重要的是对《工会法》总则的第四条，即关於“坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放”的规定作出修改。在现实的政治条件下，至少应对“坚持共产党的领导”作出明确的定义和限制，使“坚持共产党的领导”不致成为企业层面的“坚持企业所有者和管理者个人对工会的领导”，不再继续被扭曲为资方对工会的控制。如前所述，全总系统的薄弱环节在基层工会，法律规定的劳工权利也要在企业层面得到落实，基层工会的独立自主，不但是劳工权利实现之前提，也是全总系统改革之关键。在已有的政治条件下，应当给基层工会以更多的独立活动空间，这不但无损於中国共产党在中国的统治地位，反而有助於这个社会的稳定。

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