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一个对乙肝歧视类诉讼的新想法
Morgan
我注意到过去的诉讼中，法院判决的企业的赔偿并不多。因爲被解职的当事人只要求了精神损失费，而精神损失费是一个抽象的概念，法院的自由裁量权很大，而往往，法院很谨慎，只会判决一个很小的数额，几百几千元而已。这显然无法覆盖到，非法解除劳动关系对当事人的伤害。但是，仅仅拘泥於增加精神损失费的主张，在中国当前的现实来看，很难实现，法院对人权的概念并不重视，不会像欧美的法院那样，判一个天价的赔偿数额。
这样一来，金钱上，用工单位基本没有付出违法成本。如果再没有媒体的跟进报道，它的名誉也不会损失多少。这样，乙肝患者来求职，还是可能遭遇歧视。趋利避害是企业的本性，我们应该争取让用工单位付出更多的成本，它下一次就不敢轻易实施歧视行爲。
我认爲可以从非法解除劳动关系这个事实下手。根据《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》第二条，在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。
这份覆函于1997年作出，目前仍然生效。法律效力上，级别较低，连部门规章都不算。但是这是劳动部正式的意见，在行政权和司法权剪不断理还乱的现实语境下，我认爲是能够引起法院重视的。
所以，可在打乙肝歧视诉讼中，具体操作如下：请求(1)确认解除劳动关系行爲违法 (2)法院撤销企业解除或终止劳动合同的决定 (3)恢复劳动关系并(4)要求解除劳动关系期间的工资，这样索赔金额可能会远远大于判决的精神损失费用。同时这份复函应当作爲证据提出，举证责任在我方当事人。
以往的类似诉讼中，我们总容易漏掉请求(1)。那麽一纸判决（或者）就可能没有宣布歧视行爲违法，从而默认了解职行爲有效，当事人只可就精神受到的伤害索取精神赔偿。
现在我们需要一次又一次的法律文书的确认，歧视是违法的。这还不够，幷以此要求非法解职期间的工资，尽可能让用人单位付出歧视的代价。依据的，正是那份1997年的覆函。
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劳动部办公厅
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劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的覆函
劳动部办公厅
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覆函
河南省劳动厅：
你厅《关于处理劳动争议案件几个政策性问题的请示》（豫劳裁〔1996〕15号）收悉，经研究，现函覆如下：
一、关於女性高级专家的退（离）休年龄问题。凡是受劳动法律、法规调整的用人单位，应根据《中华人民共和国劳动法》及国务院颁发的《关於高级专家离休退休若干问题的暂行规定》（国发〔1983〕141号）、原劳动人事部《关于印发两个“说明”的通知》（劳人科字〔1
983〕153号）的规定精神办理。
二、关於补发职工工资的时间问题。同意你厅的意见，即：在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。
三、关於企业执行《劳动法》第二十五条规定问题。《劳动法》第二十五条是关於企业解除劳动者劳动合同的规定，解除劳动者劳动合同不是对劳动者的处分。因此，企业依据《劳动法》第二十五条解除与职工的劳动合同，不能适用《企业职工奖惩条例》的有关规定，而应依照法律有关解除劳动合同的程序执行。
四、关於信访部门受理并处理属於劳动争议仲裁机构受案范围内的劳动争议案件，当事人又向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会应否受理的问题。我们认爲，只要该劳动争议符合仲裁委员会受理条件，仲裁委员会应依照《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》、《劳动争议仲裁委员会办案规则》及相关法律、法规的规定予以受理。
五、关於未经仲裁程序而直接进入诉讼程序的劳动争议案件，当事人又向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会可否受理的问题。经与最高人民法院协商一致，如果当事人就该劳动争议提起诉讼后又撤诉的，或者人民法院书面裁定先由仲裁委员会处理的，只要该劳动争议符合受理条件，仲裁委员会应予受理；如果人民法院正在对该劳动争议进行审理，或者对实体内容作出调解、裁定或判决的，仲裁委员会则不予受理。
六、关於“停薪留职”问题。根据《关於企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计〔1983〕61号）和《关於企业职工要求“停薪留职”问题的补充通知》（劳人计〔1984〕39号）精神，“停薪留职”的职工是指当时国营企业富余的固定职工，劳动合同制职工不适用上述文件规定。
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1997年1月31日
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