2001年10月，中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关於修改〈中华人民共和国工会法〉的决定》，对1992年版的《工会法》（以下简称1992版《工会法》）的内容作了44项修改，修改后的《工会法》（以下简称2001版《工会法》）试图在全新的经济和社会环境背景下为全总系统在法律上找到更恰当的定位。但是，由於这个新的工会法律没有涉及工会独立这一根本问题，因此，它几乎不可能把全总从现实的尴尬和困境中解脱出来。
一、2001版《工会法》的变化：工会的维权职能、维权手段和工会干部的权益保障
对比1992版《工会法》，2001版《工会法》希望突出工会维权职能的用意更加明显，在法律条文的修改上则表现为，增加了有关工会维权的涵盖范围，并增加了对工会主要领导干部权益保障的内容。
2001版《工会法》第二条增加了第二款规定，即，“中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益”；在第六条第一款增加了“维护职工合法权益是工会的基本职责”的规定。另外，还将集体合同和企业职工代表大会确定为工会维权的主要形式和途径（第6条）。在有关职工代表大会的条款中（第19条），对雇主违反职工代表大会制度和其他民主管理制度的行为，工会从“有权提出意见”改为“工会有权要求纠正”，并加入了“法律、法规规定应当提交职工大会或者职工代表大会审议、通过、决定的事项，企业、事业单位应当依法办理”的规定。就集体合同，2001版《工会法》将集体协商和签订集体合同列为了工会的专属权利，规定工会代表有权与雇主进行平等协商，签订集体合同（第20条）。不过，这里要特别指出，第20条的规定在实际上又等於是否定了《劳动法》和其他行政规章中有关“在未建立工会组织的企业中，可以由职工民主推举的代表担任集体协商的代表，与企业、事业单位行政方面签订集体合同”的规定。对於工人来说这无疑是一项倒退。因为，在有工会的企业，工会因为受到企业管理方的控制不能真正履行法律赋予的集体谈判职能，而在没有工会的企业，工人们则因此而失去了选举自己的代表与资方谈判的权利。
关於维权职能，1992版《工会法》要求基层工会只能“非冲突性”或者“行政性”维权，工会可以直接向管理方“提出要求”、“提出意见”( 第16、19、21、23、24、33条) ；也可以向有关政府部门通报情况，再由这些政府部门对经营管理方“依法作出处理”( 第23、24条)。2001版《工会法》在工会维权的内容上虽然有所增加，包括，对管理方侵犯工人权益的行为，“工会应当代表职工与企业、事业单位交涉，要求采取措施予以改正”；如果管理方拒不改正，“工会可以请求当地人民政府依法作出处理”。但是，这些规定仍然未能脱离“非冲突性”和“行政性”的范畴，因为是否接受工会提出的“要求、意见、建议”，还是取决於管理方；工会当然可以借助“请求人民政府依法处理”的方式对管理方施加压力，但政府部门和官员是否会“依法处理”，则不是工会能够左右的。
在2001版《工会法》中，“请求人民政府依法作出处理”的事项，从1992版《工会法》中的“管理方违反劳动安全卫生规程，强令工人违章作业”的行为，扩大到了管理方“克扣职工工资”、“不提供劳动安全卫生条件”、“随意延长劳动时间”、“侵犯女职工和未成年工特殊权益”等违反劳动法律的行为(第22条)。但是，如果工会维权手段的“非冲突性”或“行政性”性质不改变，无论维权事项涵盖范围如何扩展都不会改变工会在维权过程中无可作为的现状。因此，当我们把2001年版《工会法》放到具体的维权操作层面时便可以看出，这一修改并非像一些媒体和学者们鼓吹的那样，使工会的维权手段“更加完备有力”了。[1]
其实，2001版《工会法》与前版相比，最大的变化并不在工会维权方面，而是在“工会组织”这一章。首先，它对工会的组建形式作了新的规定，改变了1992版《工会法》对建立基层工会委员会的会员人数限制，使人数不足25人的企业也可以建立工会（第10条）。另外，2001版《工会法》为基层工会提供了“联合工会”和“工会联合会”两种新的组织形式，适应了当今中国企业分散、规模小、工人成分逐渐复杂化的趋势。该法第十一条规定，“上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠。”根据这条规定，全总系统的地方工会干部便有权进入私营企业组建工会，而无需事前征得企业主的许可。该法第十二条规定，“任何组织和个人不得随意撤销、合并工会组织”，这条规定旨在阻止企业管理方撤销基层工会或将工会合并到其他部门的做法。但是，法律条文仅仅为工会提供了组织空间，而能否建立真正能够代表工人利益的工会组织，要取决於工会干部是否具备组织工人的能力、意愿和胆量。这才是“官方”工会能否成为真正工会的关键。而这些关键性的前提却是那些高高在上的全总各级工会的“官员”们所不具备的，他们缺少在未经过雇主同意的情况下进入工厂去组织工人的胆量，也缺乏发动和组织工人的基本技术和能力。
2001版《工会法》的另外一项重要修订，是为基层工会干部提供了更多的权益保障。第一，该法规定了在“职工二百人以上的企业、事业单位的工会，可以设专职工会主席。”（第13条），此条款有利於改变当前私营企业工会主席多为兼职的状况。第二，该法规定了基层工会干部每届任期三年或者五年（第15条），这是基层工会组织机构的稳定所需要的。第三，在保持1992版《工会法》第十五条有关“工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作”的规定之外，进一步规定了：“罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。”第四，该法增加了基层工会干部在任职期限内劳动合同顺延的条款，规定“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当於其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短於任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满”（第18条）这一条款旨在保障基层工会干部在任职期内的就业权利。
2001版《工会法》还对侵害工会组织的合法权益的行为明确了应负的法律责任。2001年版《工会法》增加了第四十三条规定：“企业、事业单位无正当理由拖延或者拒不拨缴工会经费，基层工会或者上级工会可以向当地人民法院申请支付；拒不执行支付令的，工会可以依法申请人民法院强制执行”。新增加的“法律责任”一章还规定，工会对本组织合法权益受到的侵犯，“有权提请人民政府或者有关部门予以处理，或者向人民法院提起诉讼”；对阻挠工会组建和阻挠工人加入工会的行为，增加了“由劳动行政部门责令改正直至追究刑事责任”的处罚规定；对打击报复依法行使职权的工会干部的行为，增加“由劳动行政部门责令改正、恢复原工作；造成损失的，给予赔偿”直至“依法追究刑事责任”的处罚规定；对妨碍工会依法行使权利或者非法撤销、合并工会组织的行为，增加了由人民政府“责令改正，依法处理”的处罚规定。
概括地说，2001版《工会法》在条款上的确为工会在基层工会的组建、工会干部保护、工会经费的收缴等诸方面提供了更多法律保障，工会在法律条文上的组织空间加大了，工会干部受到的法律保障完善了，工会的活动经费有保障了，但是，这些规定不过是为官办的工会组织和工会运作提供了一些便利而已，并非为真正代表工人利益的工会提供了生存的基础。
二、《工会法》实施的难点之一：企业工会的依附地位
1992版《工会法》确定基层工会可以取得社会团体法人资格（第14条），2001版《工会法》重申了这一点（第14条）。从法律上讲，各级工会和同级的党政部门之间并没有隶属关系，企业工会和管理层之间也没有依附关系。2001版《工会法》规定，各级人民政府和企业、事业单位、机关应当为工会办公和开展活动，提供必要的设施和活动场所等物质条件（第45条），同时也要求管理方不能因为提供了场地和设施而否定工会的独立地位。
但是，两部《工会法》都没有确立工会独立於其他政治、经济和社会组织，并只对其会员负责的独立工会地位。具体来说，两部《工会法》都明确规定中国工会必须接受中国共产党的领导。在1992年颁布的《工会法》中，共产党对工会的领导，是通过“工会必须遵守和维护宪法，以宪法为根本的活动准则”的规定来间接体现的（第2条）；而在2001版《工会法》中，特别在工会“依照工会章程独立自主地开展工作”之前，加入了中国共产党一贯提倡的“四项基本原则”。[2] 於是，对各级工会来说，所谓“独立自主地开展工作”是有前提的，而这个前提又使工会无法“独立自主地开展工作”。各级工会对同级党政部门的依附关系，非但没有因2001版《工会法》的颁布而有所减弱，反而却被加强了，[3]
工会应该是一个代表工人（会员）利益的独立组织，不应该接受任何政治组织的领导和控制，也不谋求领导任何其他的社会、经济、政治组织，这既是工会运动的原则，也是分辨一个组织是工会而不是政党的最重要的指标。在中国也好，在其他什么国家也好，主张工会应该脱离执政党的领导与反对或拥护这个党执政无关。例如，英国的工会在大选中总是支持工党，瑞典的工会在大选中总是支持社会民主党，但这些工会却不会接受它们所支持的政党的领导和控制。其实，这里面的道理并不复杂，强行规定政党和工会的领导和被领导关系，最终只能使工会成为政党的附庸，如果政党能够以工会提出的会员利益诉求作为制定社会政治经济政策的基础；工会能够以政党的社会政治经济政策作为维护会员权益的手段，双方反而可以建立一个稳固的同盟。
遗憾的是，全总系统工会对党政部门的依附关系由来已久，这种长期的依附关系使全总的未来扑朔迷离 － 退一万步讲，即使有一天中共允许全总独立，全总也未必愿意独立，因为工会干部们可能不知道怎样才能独立以及独立后应该干些什么。当然，本报告并不想在此就工会对共产党的依附关系展开批评，只是尝试从企业层面上，讨论全总的基层工会组织对管理方的依附关系，考察这种关系对处在全新社会经济环境中的基层工会的运行能力所造成的制约，探讨这种关系对基层工会干部的影响。
组织依附与维权能力弱化的恶性循环
在企业层面，全总系统对党政部门的依附就表现为基层工会对管理方的依附，具体地说，表现为工会干部对企业的厂长、经理、书记(如果企业有共产党的组织) 的依附，在企业层面上，工会的依附性已经人格化了。在企业的所有制性质以及企业的劳动关系发生实质性变化的今天，这种依附关系不但从根本上限制了工会的职能，彻底改变了工会的性质，更威胁到工会的生存。
法律赋予工会和工人的权利，最终要落实到企业层面上才有实际意义。但是，由於工会对管理方的依附，致使《工会法》为工会规定的职能和权利无法落实。长久以来，企业工会的这种依附地位形成了一个恶性循环：工会依附管理方 — 维权意识和能力退化 — 依附性增强 — 维权意识和能力继续退化 ……。
工会干部自身的利益和地位应当来自法律的规定和会员的授权支持，当工会依附于管理方之后，这一切就只能来自管理方的恩赐。在这种情况下，工会干部首先考虑的当然不是如何代表和维护会员利益，而是如何通过为管理方提供协助来巩固和提高自身的利益和地位。即使在工人的权益受到侵害时，工会干部们尚存同情心，他们也缺少替工人出面抗争的勇气和能力。正如工人所言：“别说没有工会，有也不行，它们不帮工人讲话。”[4] 工会依附管理方之后，工会自身的地位也岌岌可危。在国有企业的改组改制过程中，全总系统的重灾区是在基层工会 － 大量的企业工会被裁撤，会员大面积流失，[5] 这正是企业工会长期被管理方视为一个管理部门的结果。在企业管理结构发生变化时，为了减轻成本，管理方会毫无顾忌的撤并工会，在国有企业改组改制的操作者眼中，那个被称作“工会”的部门是否继续存在并不重要。
在那些近年组建了工会的私营企业中，我们看不到企业工会对管理方的依附有任何改变。1999年以后，全总要求加强在非公有制企业组建工会的力度。根据全总的资料，到2002年9月底，全国新建企业工会组织数达到113.4万个，会员数达到4289.0万人。[6] 然而，2002年“第五次全国私营企业抽样调查”的结果显示，在已建工会与未建工会的私营企业之间，职工在收入、劳动保护费用、福利等方面却没有明显差别。[7] 而近年来，拖欠工资、无限制延长工作时间、工伤事故、职业病等等违反劳动法律的现象在私营企业中屡禁不止，且有愈演愈烈之势，更印证了新建工会根本无力维权。在工会普遍没有维权能力的情况下，《工会法》对工会的权益和工会主席的权益所提供的保障便成了多余条款，因为工会对管理方不构成任何威胁，也就不会引来管理方对工会权益和工会主席权益的侵犯。
工会从职业转为行政职务
在工会对企业管理方的长期依附中，工会工作早就从一种职业变成了一种行政职务。在上个世纪80年代，为加强企业工会的地位，中共中央和国务院曾要求相当於企业党委副书记、副厂长一级的干部担任企业工会主席，或者要求给予各级工会主席行政副职待遇。[8] 随著工会主席名正言顺地进入企业管理层，工会主席这个维护职工权益的职业，也正式变成了企业管理层的一种行政职务。在很多情况下，工会主席还是一个安置临近退休的企业管理人员的位置或者用作后备管理人员提升的一个阶梯。我们在1998—1999年曾经对7位国有企业的工会主席的资历背景作过一次实地考察。发现，他们在担任工会主席前，都在企业中从事过中层管理工作，并且都是从本企业一般工人被逐步企业管理层提拔上来的。他们也都是企业党委（党支部）成员。换言之，他们在企业的“领导班子”之内。
我们还发现，基层工会能否开展工作的一个关键前提，是工会主席和企业主要经营管理者之间的私人关系，这也印证了我们前述有关企业工会依附人格化的结论。一位工会主席说：“如果你想搞好工会工作，关键是要和厂长搞好关系。我自己知道这个观点是错误的，厂长代表企业行政，我代表工人，我们之间的关系应当是对立关系。但是我认为，对立是一个方面，统一是另一个方面。工会主席要维护工人利益，这是毫无疑问的，但是，如果工会主席和厂长之间没有比较密切的关系，你就无法和厂长沟通，最后维护工人利益就是一句空话。因为实现工人的经济利益，还是要得到厂长的经济支持。” 甚至有的工会主席干脆承认，他和厂长的关系就像兄弟关系。工会主席们均认为：“如果没有厂长的支持，企业工会工作是搞不好的”。[9] 按照规定，企业工会经费主要来自企业的拨款。但在现实中，能够自觉按规定拨交工会经费的企业越来越少。[10] 而工会组织的诸如运动会、娱乐活动、旅游活动，以及慰问退休职工、给生活困难职工“送温暖”等活动又需要财力支援。因此，企业工会的成绩在很大程度上的确要取决於能否获得管理方的财政支持。工会主席与厂长、经理们私人关系的亲疏，往往决定了工会能否获得活动经费以及获得经费的数额。
基层企业工会成为全总系统的薄弱环节
企业工会对管理方的依附也阻隔了企业工会与地方工会的联系。对於缺少政治资源和经济资源的企业工会来说，如果真想有所作为的话，来自上级工会的支持还是必要的，特别是在工会与管理方发生冲突的时候。但是，即使管理方已经完全控制了企业工会，它还是要尽量企业工会从地方工会获取更多的组织资源，而基层工会干部为了保住自己在管理方那里的地位，也就不得不与上级工会保持距离。2001版《工会法》第十一条规定了上级工会可以派员帮助和指导组建工会，这可能是上级工会与企业工会唯一的一次联系，企业工会组建之日，很可能就是与上级工会隔绝之时。可以说，在全总系统的链条中，企业工会是最重要也是最薄弱的一环。全总提倡的一些维权手段，诸如职工代表大会、集体协商和集体合同、厂务公开等等，都无法在企业层面真正实施，其主要原因正在於此。
全总从1997开始推行的集体合同制度便是一个很能说明问题的例子。[11] 这项工作曾经被全总视为“贯彻实施《劳动法》这个系统工程的总枢纽、总开关”，并希望由此带动企业工会的各项工作。[12] 然而，当这套制度被落实到企业时，并没有发生全总所预期的效果。在国有企业，工会无力主导这个本应由它主导的程式，仅仅扮演了一个“龙套”角色 － 负责具体的宣传动员工作，筹备协商会议。在流於形式的集体协商中，双方并无争论的焦点，而工人们关注的问题，例如企业能否提供职业保障、能否增加工资等，又不是工会代表敢於提出或者能够与管理方谈判的议题。在没有建立工会的私营企业和港、澳、台商投资企业中，《劳动法》规定的可以由工人选举的代表参与集体谈判的规定已经被《工会法》所否定，因此也就不可能建立集体合同制度；在建立了工会的企业中，工会又被资方委派的管理人员或者企业主的亲属、亲信所把持，因此也就没有可能建立真正的集体合同制度。最后，集体协商(谈判)就成为由地方工会导演的一种“仪式”，成为地方工会领导们的一项“政绩工程”。近年来，这种“仪式”都嫌多余，地方工会通常会下发一个集体合同范本，企业雇主只需签字盖章即可。
尽管2001版《工会法》试图将工会的维权职能确定为首要职能，但劳动法律并未对工会的维权职能提供足够的依据。在《劳动法》13章107个条款中，“工会”这个词只出现在5章的8个条款中，分别涉及劳动者组织工会的权利、管理方裁员程式、管理方解除劳动合同的程式、集体合同、加班时间、劳动争议调解和仲裁机构组成、劳动法律监督检查等内容。在涉及工人切身利益的章节条款中，例如，工资支付、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、社会保障等，均没有规定工会的维权职能。
而工会在企业层面扮演的实际角色也与《工会法》的规定相差甚远，企业工会要向多个对象负责，按照《工会法》，工会要“代表”工人利益，但现实中却要考虑管理方的利益并向管理方负责，另外还要接受企业外部上级工会的指令向上级工会负责。在劳资利益未发生剧烈冲突的情况下，工会多重身份的矛盾还可以掩盖，一旦劳资利益发生冲突，工会多重身份的尴尬处境就很难掩饰了。
根据我们1998-1999年、2000-2001年对各类企业工会的实地考察所获得的资料，企业工会实际承担的职能是由企业管理者决定的。概括讲就是，缓解矛盾、协助生产、福利管理、“曲线维护”，这四项实际职能取代了《工会法》规定的代表和维护职能。
在国有企业，缓解劳资矛盾，减轻管理方的压力是企业管理者赋予工会的首要职能。在发生劳动争议的时候，例如，职工的医疗费不能报销、工资不能正常发放、企业裁减人员，工会主席就要以“中间人”的身份站出来，向工人解释企业的困难，说服工人谅解管理方的苦衷。工会充当“中间人”（这本身就已经背离了工会应有的身份）并不是真正的保持中立，工会干部要站在管理者的立场上，担任管理者的“说客” 。一位接受我们采访的工会主席就直截了当地说：“要当一个称职的工会干部，首先要有一张‘好嘴’。在日常的劳资矛盾中，工会干部正是凭著这张“嘴”为管理方“说”出了一块进退空间，甚至成功地掩饰了管理方的侵权行为。
企业工会的第二项实际职能是充当管理者的生产管理助手。按照工会主席们的说法，协助企业组织生产和维护职工利益是相互联系的，“生产搞好了，(企业)有了经济效益，职工的利益才能实现，工会也就达到了维护职工利益的目的”。工会经常使用的方法是劳动竞赛，竞赛目标通常是节约原材料、降低能源消耗、限时完成生产任务等。工会组织的劳动竞赛一直长盛不衰，且不断推陈出新。[13] 在一些由工会参与制定的私营企业工会条例中，组织劳动竞赛竟然成为了私营企业工会的一项职责。[14]
企业工会的第三项实际职能是为管理方承担大量的行政事务，包括：报销职工医药费用、宣传计划生育政策、调解家庭纠纷、调解劳动争议、组织文艺体育活动等等。一名工会副主席曾把工会比作“万金油”，“它必须要做一些企业管理者不想干或者不能干的事情”。工会干部认为，承担这些事务，不但减轻了管理者的压力，而且能够提高自己在工人中的声望。一位工会主席在谈论他如何为去世的工人操办丧事后说：“我喜欢工会工作，我认为这是一项‘慈善’工作。有很高的社会效益，能够体现我个人的价值” 。
如果说企业工会完全不维护工人的权益，却也言过其实。当工人与管理方发生利益冲突时，工会干部可能行使被他们称为“曲线维权”的职能。他们常以“谋士”的面目出现，对管理方的某些不当做法提出改进的建议，使管理方意识到事态扩大的严重后果。有时，他们也会向管理方转达一些工人的利益要求，但仅此而已。在实际操作中，这种“曲线维权” 可以通俗地解释为：“工人找工会，工会找领导，领导不同意，工会也没办法。”[15] 一位地方总工会的宣教文体部部长认为，现在工会对职工权益的维护只能是“有条件的维护”，这些条件是：工会主席本身必须有很高的地位、素质和威信；企业必须有开明的、民主的行政领导和经营者；工会干部为维护所付出的代价和成本不能过高。否则，工会在维权工作上很难有所突破。[16] 实际上，前两个条件在企业中很难同时具备，而具有雇员身份并享受一定待遇的工会干部，在比较了维权效果和可能冒的风险之后，放弃为工人说话是必然的选择。[17]
四、《工会法》实施的难点之三：企业工会干部的双重身份
2004年2月，《中国青年报》发表了一篇题为“工会主席常被欺负，工会缺席的市场经济能走多远”的短文。[18] “工会主席受欺负”，用这种儿童般的弱者地位来形容中国的工会主席们的确很恰当。那么，2001版《工会法》增加的对工会干部的保护规定是否真正能保障那些为数不多的还愿意替工人说话的工会干部呢？
较为人们关注的一个个案是庄应和、海南省海口市金盘工业开发区工会联合会诉海南省海口市金盘公司案。[19] 原告庄应和，既是被告海南金盘实业有限公司的行政管理部经理，也是金盘工业开发区工会联合会主席。1999年5月，该公司实行机构调整，将工会联合会划归公司下属的公共事务部，同时撤销了庄应和任经理的行政管理部，并按待岗人员的工资标准向庄支付工资。2000年1月至2002年7月，庄应和先后通过劳动争议仲裁和司法程式，要求金盘公司继续按照公司部门经理的标准提供工资和有关待遇，但有关机构均以“劳动争议仲裁申请超过申诉时效为由”不予受理。2001年8至2003年3月，金盘工业开发区工会联合会依据《工会法》向人民法院起诉，要求撤销金盘公司关於工会联合会归属公共事务部的决定。此案历经法院一审、二审程式，最终由海口市中级法院判令金盘公司依法停止对工会的侵权行为。
这里，第一个需要探讨的问题是：这是一个职工个人与法人之间的劳动争议？还是工会作为独立法人与企业法人之间的权益争议？原告庄应和的身份是金盘公司的雇员，受雇於公司并担任行政管理部经理，他在自己任职的部门被撤销后，要求继续享受原来的工资和福利待遇所引发的争议，应为其作为雇员个人与法人(金盘公司)之间的劳动争议。如将此案归类为劳动争议的话，无论在劳动争议仲裁程式还是在诉讼程式，庄应和均无胜诉可能。因为，根据《中华人民共和国公司法（1999）》的规定，公司有权设立其内部组织结构（第16条）。因此，公司有权撤销行政管理部，并在庄应和落聘后，将其视为待岗人员。然而，如果将庄应和视为工会联合会主席的话，这个案件就成为两个法人之间的争议了。如前所述，由於企业工会对管理方的严重依附，导致改革的操作者无视《工会法》的规定，任意撤销、合并工会基层组织，降低工会基层组织领导人的待遇。因此，正是由於金盘公司根本完全没有意识到《工会法》和工会的存在，才无端引发了两个独立法人之间，即金盘开发区工会联合会与金盘公司的权益争议。
第二个需要讨论的问题是：庄应和的第一身份到底是什么？是公司员工还是工会法定代表人。如果将他的第一身份确定为公司雇员，公司的做法并不违反《劳动法》，而且有《公司法》为依据；如果他的第一身份被确定为工会的法定代表人，那末，公司的上述做法便显然违反了《工会法》。
现实中，几乎所有企业的工会主席均是在取得雇员的身份后，才具备成为工会主席的资格。换言之，在国有企业中，除极少数大型企业的工会主席直接由上级部门委派外，其他企业的工会主席在任职之前要首先是本企业的雇员。而且，除了一些大型企业设有专职工会主席外，企业的工会主席多为兼职，在私营企业，这种情况则占80%以上。[20] 2001版《工会法》规定，工会主席、副主席任期未满不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意（第17条）。但是，金盘公司并没有调动庄应和的工作岗位，只是从管理架构上取消了他任职的行政管理部经理这个工作岗位。根据劳动法的规定，雇主有权变更与劳动者签订的劳动合同。如果双方未达成协议，雇主可以提前30日书面通知劳动者解除劳动合同。[21]
以个人名义提起劳动争议的庄应和，在第一次提起劳动争议仲裁（2000年1月2日）和随后提起的诉讼中，均被劳动争议仲裁及法院驳回。仲裁机构和法院在作出驳回裁定时，实际上是将他的身份确定为企业雇员，将此案视为一般的劳动争议案件，适用了《劳动法》规定的“申诉时效”。
因此，庄应和案双方当事人的冲突，实际上凸现出的是《劳动法》和《工会法》之间的冲突，在发生此类争议时，到底哪个法律有优先权，这个问题至今仍未解决。
现实中，企业工会主席享受的待遇可以分为两类：一是专职工会主席在其岗位上的待遇；一是兼职工会主席在其担任的管理岗位上的待遇。调动工作一般发生在兼职工会主席身上。如果因为工会主席在维权中触犯了管理方的权力，管理方出於打击报复的目的而调动其工作，双方的争议就是工会主席代表的工会与企业管理方之间的冲突。但问题是，在工会主席兼职的情况下，管理方完全可以不理会其工会主席的职位，仅仅以“正常机构调整”为由，撤销其任职的管理工作岗位以及相应的工资待遇，即可达到打击报复的目的。因此，现有《工会法》实际上保障不了工会主席的利益。当然，如果工会有组织工人罢工的权利，将会出现另外一种局面。但遗憾的是，中国目前并没有保护工人罢工权的法律，这正是《工会法》得不到真正贯彻落实的主要原因，也是少数愿意为工人利益抗争的全总工会干部们的权益得不到有效保障的重要原因。
另外，违反工会法律的成本过低，也是雇主和管理方无视企业工会及工会干部权益的原因所在。2001版《工会法》规定：工会工作人员因履行职责被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿（第52条）。在实际操作中，如果企业管理方拒绝恢复当事人的职务，劳动行政部门和法院均无强制性的措施；即使地方工会可以出面请当地党政领导对企业管理方施压，出於吸引投资的考虑，加之官商之间密切的利益联系，大多数政府官员也不愿为一个企业的工会主席伸张正义；在有些情况下，即使企业管理方看在地方党政部门的面子上，允许被解雇的工会主席回企业工作，也不可能为他们提供与过去同样的工作环境和待遇，这也是部分工会主席拒绝重回企业的一个原因。[22] 在赔偿方面，所谓“年收入二倍的赔偿”不过比企业解除一般职工的劳动合同所要支付的最高经济补偿金（12个月工资）高出一倍。这种赔偿难以包括工会主席们重新寻找工作的成本和在此期间维持正常生活水平的费用；更难以包括工会主席们在诉讼和劳动争议仲裁程式中付出的成本。
五、《工会法》实施的难点之四：全总行政性工会组建运动的严重后果
在讨论这个难点之前，首先需要指出《工会法》对中国工人结社权的违宪规定。在1948年6月国际劳工组织通过的第87号公约中，提出“结社自由和保护组织权利”，该公约规定：“工人和雇主应毫无区别地不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织” 。[23] 这里，“自己选择”，是结社自由原则的精髓所在。对工人来说，“自已选择”的含义是：第一，他们有加入工会和不加入工会的自由；第二，他们有组建新的工会的自由，第三，在数个已存在的工会中，他们有权选择加入任何一个工会的自由。《中华人民共和国宪法》第三十五条也规定公民有结社的自由，但是，《工会法》却否定了上述原则。在该法第二条和第十条中，中华全国总工会被规定为中国唯一的工会组织，加上“基层工会组织的建立，必须报上一级工会批准”（第十一条）等规定，中华全国总工会被赋予批准或不批准成立工会的行政权。这些规定在违背《中华人民共和国宪法》原则的基础上，确立了全总在中国工人运动中的垄断地位，中国工人的“结社权”就这样被违宪却又“合法”地剥夺了。[24] 凭藉这种垄断地位，全总在工会组建过程中甚至违反自己的章程，采取依靠政府指令等行政手法设立工会，这里，《工会法》规定的“工人有组织工会的权利” 变成了“只有全总有组织工会的权力”，宪法赋予工人的自由结社权，则被扭曲为只能加入全总系统的工会。
2001年初，全总提出“哪里有职工，哪里就必须建立工会组织”的要求，将在非公有制企业组建工会作为工作的重点，并计画到2002年底，在全国非公有制企业组建工会100万家，发展会员3600万人。[25] 由於组建工会成了全总的“专利”，以致全总在组建过程中可以为所欲为。此次组建，全总采取的是一种自上而下政治运动方式。这场运动的后果，不但使工会对企业管理方的依附状况更加恶化，更重要的是，扼杀了工人自己组织起来的机会。[26]
2001年2月7日，全总在《关於加强新建企业工会组建工作的意见》中提出了这项工作的必要性：第一个必要性是“加强党的建设，密切党与职工群众的联系，巩固党的阶级基础和执政地位的需要”；第二个必要性是“顺利推进我国经济结构的战略性调整，完善社会主义市场经济体制”；第三个必要性才是“最大限度地维护广大职工的合法权益”。其实，全总开展这一运动的主要原因，是害怕自身垄断地位受到动摇甚至被瓦解。自1989年“北京工人自治联合会”等工人独立组织出现之后，工人们组建独立的工人组织的行动从未停息，近年来更是风起云涌，对全总的垄断地位产生了巨大的威胁。因此，全总不得不动用自己的系统和政府的力量，以行政指令的方式，强行推进全总模式的“官方”工会组建工作。“哪里有职工，哪里就有工会”的口号实际是“哪里有职工，哪里就有中华全国总工会”。而且，为了获得来自党政部门的支持，它进一步强调了对执政党的服从和依赖，为了获得私营企业雇主的认可，它也要向雇主做出“保持和谐的劳资关系”的承诺。在这场运动中，全总又一次用工人的结社权与党政部门及雇主作了一次不道德交易，以保住自己的垄断地位。
在这场由行政主导的工会组建运动中，全总通过党政系统发布文件，在极短的时间内便宣布组建运动大获成功。全总第一副主席张俊九在中国工会十四大新闻发布会上宣布，截至2002年9月底，全总组建工作提前且超额完成了设定的目标，全国新建企业工会组织数达到113.4万个，会员数达到4289.0万人；全国工会基层组织数由1997年51.0万个增加到171.3万个，全国工会会员总数由9131万人增加到1.3亿人。[27]
但是，我们在查阅收集到的各级工会组建报告后却发现，在这场由上级工会发布指标，下级工会完成指标的工会组建运动中，充满了弄虚作假和欺上瞒下。2001年下半年，山西省总工会曾派出11个督查组，分赴全省各市、地区对工会组建工作做了两次督查。督察组发现，一个县总工会报给上级的数字是，在83家私营企业和53家乡镇企业组建了工会，可实际上，该县只有27家私营企业、3家乡镇企业，其他所谓的“乡镇企业”都是已经停产的小煤矿。一位工会主席坦言，他准备了几组数据，上面需要哪个，就向上汇报哪个。[28]
这场工会组建运动的结果是强化了企业工会对管理层的依附，进一步破坏和丑化了工会在私营企业工人心目中的形象。有些时候，当政府为了面子而希望官方工会象徵性地维护一下工人权利时，却往往发现，那些在统计资料中的工会要么根本不存在，要么是由雇主本人或者雇主的亲属、亲信把持。近年来，日益频繁和日趋激烈的劳资冲突本来为工人自发组织独立工会提供了不少空间，但全总的这场组建运动却污染了这部分新出现的空间，这是工会组建运动更为严重的后果。
在这场运动中，地方工会把“争得雇主的建会许可”作为工会组建的首要工作。为此， 工会干部不但要到私营企业做雇主的思想工作，还要设法通过地方党政领导向雇主施加压力，有时甚至还要主动调整“组建”程式以符合雇主的要求。在浙江省湖州市总工会发布的“基层工会组建基本程式”中，第一条就规定：筹建工会的企业负责人应指定一名企业副职负责人(工会主席候选人)抓组建工作。这一条规定有三点需要注意：第一，工会的筹备人要由企业的所有者和经营者指定；第二，筹备人必须是企业的高层管理人员；第三，筹备人是未来工会的主席候选人。[29] 查阅其他地方工会的网站，由企业的负责人指定一名企业高层主管或者中层管理人员承组工会已经成为一种普遍的工会组建手段。
这样，全总的工会组建运动在私营企业造就了一批“虚拟”的工会，徒有其名而无职能。例如，山东省聊城市总工会对新建企业的工会进行考核验收的标准居然是：有一个健全的工会领导班子，有一本台帐，有一个办公场所，有一块牌子，有一个章子，开展一项活动。作为组建工会的先进经验，这六条标准曾在山东省“2000年全省新建企业工会工作会议”和“2002年全省基层工会组织建设会议”上广为传播。[30] 更为严重的是，这些以行政手段搞出来的“牌子工会”、“印章工会”，全部都是由雇主控制的，这一问题至今仍在恶化。某地方工会干部讲，他们对私营企业的工会干部搞培训，根本不提维护职工权益的要求，他们觉得这是一种不著边际的大话和高调。他们只是向这些工会干部提出这样的要求：“第一，企业发生侵害职工权益时，你们不要帮老板说话；第二，在不危害你们自身利益的情况下，尽量向有关部门反映情况。”[31] 也就是说，私营企业的工会只要不帮雇主说话，在不危害自己利益的前提下能够向有关部门反映情况，就已经是一个不错的工会了。
自1949年中国共产党执政以来，尤其是过去20多年来，中国工人权利一直受到持续不断的、各种形式的侵害，中国社会也为此付出了巨大代价。现在，在政府的公信力遭受史无前例的损失之后，在媒体的大量报导和学者们的密切关注下，在中国工人持续不断的集体维权行动的浪潮中，终於，我们看到了天边出现了一线曙光：2004年9月24日，广东省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议修订通过了《广东省实施〈中华人民共和国工会法〉办法》。该办法第五条第二款规定，未建立工会组织的单位，可由十名以上会员联名，向上一级工会申报建立工会。这条规定强调了工人可以通过自下而上的途径实现自发组建工会的权利，这是对全总扭曲的工会组建原则的一个重要的修正。但是，这一修正是否能够为全总所接受，是否能够成为工人独立行使结社权的一个开端还有待时日。
[1] 王全兴、汪敏：“《工会法》2001年修改的成功与不足”，“中国民商法律网”（http://www.civillaw.com.cn），2002年12月27日。
[2] 2001版《工会法》规定：“工会必须遵守和维护宪法，以宪法为根本的活动准则以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放”（第4条）。
[3] 韩东方：“新工会法和工人权益”，“中国劳工通讯 – 韩东方评论”（http://gb.china-labour.org.hk），2002年2月28日。
[4] 汪金友：“工会为啥‘不帮工人说话’”，《杂文报》，转自“新华网”（http://big5.xinhuanet.com），2004年3月15日。
[5] 尉健行（前中共中央政治局常委、全总主席）：“在全国新建企业工会组建工作会议上的讲话”（2000年11月12日）；王比学：“关注工会法修改”，“人民日报网路版”（http://zgrdxw.peopledaily.com.cn），2001年9月19日。一位多年从事工会工作的工会干部认为，目前的工会组织处於建国以来力量最薄弱的时期。他说：“国有改制企业、大企业集团工会组织严重削弱，党群工作部实际上替代了工会组织。比较普遍的做法是，将工会组织并到党群工作部，工会主席多由单位党委副书记或纪委书记兼任，工会副主席由党群工作部部长兼任，一般只配一名工会干事，同时还兼任党群部门的其他工作。他们把党政工作当成了“主业”，而把工会工作当成了“副业”。对於上级工会的工作部署和开展的活动，在很大程度上是应付差事，工会工作实际上处於半瘫痪的状态，工会组织独立存在的形态，实际也已不复存在。非公有制企业建会步履维艰，速度缓慢且质量不高。近几年来，从全总到各地方工会，都十分强调做好非公有制企业工会的组建工作，层层下达了建会指标，签订责任状进行考核。在如此的压力下，非公有制企业建会速度有所加快，数量也有所增加。但仍有将近一半的企业没有建会。更为严重的是，现有的已经建会的数量，也有很多泡沫和水分，前建后散的情况也时有发生。由於私营企业经营者不重视工会，再加上有关部门从某种需要和利益关系考虑，对工会的建会工作持不积极的态度，使得非公有制企业建会工作步履维艰。见，何春祥：“工会最该维护谁”，“当代工人电子版”（<http://www.contemporary-worker.com>），2003年第5期。
[6] 张俊九：“工会组建实现突破性进展，会员达1.34亿”，“中国工会第十四次全国代表大会网站”（ http://14da.acftu.org），2003年9月11日。
[7]中国私营企业研究课题组：“2002年中国私营企业调查报告”，取自，“中华全国工商业联合会网站”
（http://www.acfic.org.cn）。
[8] 《国营工业企业职工代表大会暂行条例》，北京：法律出版社，1981年2月版。
[9] 访谈笔记（1998年6月- 7月）。
[10] 据统计，2002年全国工会经费平均收缴率只有41.9%，2003年又降至34.8%。近年来，在广东省佛山市的一些地区，工会经费收缴率不足10%；国有企业和集体企业基本没有按照《工会法》规定比例拨缴工会经费，能够适量拨缴的企业只占57%；私营企业则基本没有拨缴。见，邱根：“关於贯彻实施《工会法》的现状和对策”，“佛山电视台”（http://www.fstv.com.cn/fstv/two_metting_2004/propose-11.htm）
[11] 辽宁省沈阳市总工会宣教文体部部长在一篇文章中提到，从在基层工会调查了解到的实际情况看，签订集体合同、实行厂务公开的企业不少，但大部分并没有形成真正的协商机制，并没有起到保护职工权益的作用。至於集体合同的履约率也是低得可怜，缺乏监督和制约的一纸合同，任由经营者摆弄，根据经营者的意志行事。有的工会干部反映，集体合同不过是应付完成任务而采取的一种形式。见，何春祥：“工会没到位”，“当代工人电子版” （http://www.contemporary-worker.com），2003年第4期。
[12] 尉健行：“在全总十二届二次执委会议上的讲话”，《工人日报》，1994年12月13日，第（1）版。
[13] 肖树臣、董平、张萌：“河南省工会坚持不懈开展劳动竞赛纪实”，“新华网”（http://www.xinhuanet.com），2003年9月11日；张玺：“来自内蒙古工会职工经济技术创新工作的报导”，《工人日报》，2003年8月28日，第（1）版。
[14] 例如，《黑龙江省私营企业工会条例》（2002年），《辽宁省私营企业工会规定》（1999年），《福州市私营企业若干规定》（2001年）。
[15] “主席被除名后私企工会出路在哪”，“南方网” （http://www.southcn.com），2004年3月11日。
[16] 何春祥，“工会没到位”，“当代工人电子版” （http://www.contemporary-worker.com），2003年第4期。
[17] 2003年8月，中国科学院半导体研究所原职工伍立京将该所工会告到法院，要求工会退还他4年交纳的会费，理由是工会违约，没有履行维护职工权益的职责。此案使工会组织首次因维权不利成为被告。见，蒲红果：“不顾职工利益？工会首次被告上法庭”，“千龙网”（http://www.qianlong.com），2003年8月25日。
[18] 见，“千龙网”（http://www.qianlong.com/），2004年2月18日。
[19] 范南虹 赖志凯：“路漫漫其修远兮，一位工会主席五年维权无果”，《海南日报》，2004年2月9日。
[20] 广东省南海市总工会主席告诉中国劳工通讯，在南海市四千家企业的工会中，80%的工会主席是由管理层人员，主要是人事管理干部兼任的，其余的可能是由车间或部门主任兼任。见，“南海市工会主席的尴尬”，“中国劳工通讯 - 行动号外第8期”（http://www.clb.org.hk），2002年9月12日。
[21]《工会法》规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当於其任职期间（第18条）。但是，这条规定并不能禁止雇主根据《中华人民共和国劳动法》第26条的规定解除与工会干部的劳动合同。该条规定，在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协定的时候，用人单位可以解除劳动合同。
[22] 2003年7月，原来担任广东省阳江市龙达集团办公室主任兼工会副主席的杨观趣被该公司除名。杨观趣认为自己以往替职工维权，“得罪”了厂方，而公司则认为杨“不服从工作分配，造谣生事”，企业有权对其作出处罚。在经过劳动争议仲裁和诉讼程式之后，2004年1月7日，龙达集团撤销除名决定，但给予杨观趣行政记大过一次，并罚款200元。当天，公司通知杨观趣到玻璃钢车间做工人。第二天，杨观趣找到公司主管，以自己年纪大、不懂技术为由，要求恢复办公室主任工作。在被拒绝之后，杨观趣又提出到车间负责安全生产的岗位或者回办公室，被再次拒绝。见，“主席被除名后私企工会出路在哪”，“南方网” （http://www.southcn.com），2004年3月11日。
[23] 国际劳工组织：《结社自由和保护组织权利公约》（第87号公约），第2条。
[24] 韩东方：“中华全国总工会 - 工人组织还是利益集团?”，“中国劳工通讯”（http://www.clb.org.hk）。
[25] 中华全国总工会：《关於加强新建企业工会组建工作的意见》，2001年2月7日发布。
[26] 2002年7月4日，《南方周末》刊登了一篇题为“外来工自治组织初现浙江里安”的报导，详细介绍了在浙江省里安市出现的农民工自治组织。7月11日，广东省总工会在《南方都市报》发表题为“外来工成立自治组织违反工会法”的声明，称有关这种自治组织的消息或评论是错误的，违反了《中华人民共和国工会法》的规定；在中华人民共和国境内，凡有悖於此而成立的任何其他职工社团组织都是非法的。
[27] 张俊九：“工会组建实现突破性进展，会员达1.34亿”，“全总工会十四大网站”（http://14da.acftu.org）。
[28] 关明：“纸上得来终觉浅 — 关於工会组建工作的调查与思考 （一）”，“天讯线上”（http://www.grrb.com.cn），2002年2月20日 。
[29] 湖州市总工会组织部：“基层工会组建基本程式”，“湖州市总工会网站”（http://zgh.huzhou.gov.cn）。
[30]“聊城市总工会狠抓非公有制企业建会工作，取得重大突破”，“聊城政府网”，（http://www.liaocheng.gov.cn）。
[31] 中国劳动科学研究所调查组（郭悦执笔）：“民营企业劳动关系调查随笔”（2004年2月14日），转自“北京大军经济观察研究中心”网站（http://www.dajun.com.cn）。