第三章 法律与政策的冲突(2)：对农民工劳动权益的制度性限制

1994年7月，中国第一部《劳动法》出台。促成这部法律出台的其中一个契机，是1993年发生在广东省深圳市龙岗区葵涌镇致丽玩具厂的一场大火。这场灾难造成87人死亡，45人伤残，伤亡者中绝大部分是来自农村的青年女工。年轻鲜活的生命在瞬间消失，给政府形象带来了极其负面的影响，这才迫使政府开始重视劳工权益，从而加速了《劳动法》的出台。但是这部法律在实施之后却未能为农民工带来更多的实际保护。该法第二条明确规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。依据此条规定，农民工一旦受雇于企业，应享有劳动法律规定的各项权利。但现实并非如此，农民工权益被侵害的问题触目惊心。

对今日中国超过1.3亿进城找工作谋生的农民来说，造成他们艰难境遇的原因固然复杂，但其中最根本的原因却是制度性的，是长期以来的城乡"二元"社会结构，以及由此形成的根深蒂固的城乡分隔的社会观念。因此，相对于城市工人，农民工所处的环境更艰难，也正是因此，他们被社会学家们排列在社会结构的底层。[1]

一、从户籍制度到就业限制：来自公共权力的障碍

农民工权益得不到有效保障首先要归因於中国的户籍制度。为了控制农村人口向城市迁移，政府在1958年颁布了《中华人民共和国户口登记条例》及其相关配套措施。该条例规定，"公民由农村迁往城市，必须持有城市劳动部门的录用证明，学校的录取证明。"在那时建立的城市户籍管理制度，便是今日农村流动劳动力所面临的劳动就业、技能培训、子女义务教育、社会保障等方面的差别与歧视的制度基础。清华大学社会学教授李强认为，户籍是一种根据人们的先天指标确定人们地位的制度，它是一种"社会屏蔽"（social closure）制度，将社会上一部分人屏蔽在分享社会资源之外。[2]

对农民工就业权利的限制便是从这种户籍制度衍生出来的。这些限制性政策的后果是为农民工实现就业权制造了一系列人为障碍。从这些政策中，我们也可以看到政策与法律的不一致甚至冲突，当然，这是在中国有了劳动法律之后才出现的现象。

1980年8月，中共中央、国务院发布《关於进一步做好城镇劳动就业工作的意见》，提出，要清退来自农村的计画外用工，对农业剩余劳动力，要采取发展社队企业等办法加以吸收。城镇企业如确需从农村招工，则须经省级政府批准。1984年1月1日，中共中央发布《关於1984年农村工作的通知》，允许自筹资金、自备口粮、在集镇有固定住所，有经营能力或者在乡镇企业事业单位长期服务的农民及其家属进入城镇务工经商。至此，在中国严格实行了26年的城乡人口户籍管理制度才开始松动。[3] 上个世纪80年代，农业劳动力主要流入东南沿海的经济开发区域，如广东深圳、珠海、东莞等地，造就了这些新兴城市的经济繁荣。从90年代开始，农业劳动力开始涌入中国东部的各大城市。

1993年11月3日，劳动部发布《农村劳动力跨地区流动有序化－"城乡协调就业计画"第一期工程》的通知，旨在鼓励农业劳动力的跨地区流动。这个计画提出了五点要求：（1）输出有组织；（２）输入有管理；（３）流动有服务；（4）调控有手段；（5）应急有措施。劳动部还明确提出：建立"异地就业劳动者的权益保障制度"；"鼓励发展为农村劳动力跨地区流动和异地就业的服务组织，包括城市职业介绍所、乡镇劳动服务站、各类培训组织及为异地就业民工提供住宿、交通服务的其他组织"。

一年后的1994年12月，劳动部又发布了《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》。在这个文件中，前述"第一期工程"的鼓励流动被限制流动所取代，"有序化流动"变成了"有限制流动"。该文件提出，用人单位跨省招用农村劳动力要经劳动就业服务机构核准；用人单位需招收人员的行业、工种，应属於在本地无法招足所需人员的行业、工种（第5条）。在符合上述条件的情况下，用人单位还要办理繁杂的招工手续，例如，要向农民工所在地的劳动就业服务机构提交必要的文件；农民外出之前，须持身份证和其他的证明，在本地的劳动机构登记，领取外出人员就业登记卡；农民工到达用人单位后，凭就业登记卡领取外来人员就业证（第12条）。正是这个政策的出台，从此埋下了农民工被"合法"歧视的祸根。首先，它为地方政府制定"侵权"政策提供了依据；再者，它使大量的私营企业雇主为避免繁杂的手续而"非法"雇工；最后，它使农民工因同样的原因而"违章"打工，从而得不到法律和政府劳动行政部门的保护。

上个世纪90年代，城市的下岗失业工人再就业成为各级政府关注的问题。地方政府纷纷出台各种促进本地再就业的政策，其中对农村劳动力的限制政策使农民工在城市的就业状况和权利环境更为恶化。1995年2月13日，作为推行"再就业工程"的重要举措，上海市劳动局在全国率先发布《上海市单位使用和聘用外地劳动力分类管理办法》，将行业工种分为三类：A类为可以使用外地劳动力的行业工种，B类为调剂使用外地劳动力的行业工种，C类为不准使用外地劳动力的行业工种，并随即公布了不得招聘外地劳动力的首批C类行业和工种。该政策随后被推广到全国许多城市。1996年3月，北京市劳动局发布《1996年本市允许和限制使用外地人员的行业工种范围》，规定了允许雇用外地人员的12个行业、204个工种。这12个行业大多为劳动条件较差的行业，如农业、林业、建筑业、矿山采掘业等，或者是接触有毒有害物质的行业，如化学工业、建材业；204个工种也多为城市劳动者不愿从事的工种，如粪便净化处理工、清扫工、尸体整容与火化工等。这一政策明确限制外地人员从事的工种有，金融与保险业的各类管理员、业务员、会计、出纳员、收银员、话务员、各类售票员、检票员、电脑录入员、办公室文秘等。在各大城市发布的有关劳动力招收或者管理的政策性文件中，几乎都规定了"先城镇、后农村；先非农、后农业；先本市、后外地"的劳动力招用原则。[4] 直到2004年，在各地开始取消对农民工就业的工种和行业限制后，广东省劳动和社会保障厅还出台了《广州地区2004年春运组织民工有序流动工作方案》。在此方案中，提出了春节后招工的"六不准"，即在春节后一个月内，省内所有的用人单位一律不准招收外省民工；回乡过节的民工返回工作岗位时，一律不准带新民工入粤就业；职业介绍和人才交流机构一律不准开展介绍外省民工仲介活动，不准举办劳务和人才交流集市；外省驻粤劳务办事机构一律不准向广东组织劳务输出；任何组织和个人，特别是新闻单位一律不准张贴、刊登和发布招聘外省劳动力的广告或资讯。[5]

各地政府在对农业劳动力进城就业实行限制制政策的同时，建立了各种行政性管理收费制度和证件核发制度。这些制度出自不同的行政部门且名目繁多。有人根据2001年10月的一项调查，列举了农民工进城就业的收费项目，包括，暂住证工本费、外出就业登记卡工本费及管理费、外来人口管理费、外来人口就业证工本费等20余种。[6] 农民工进城务工，还需要备齐各种证件，除身份证、外出务工证、暂住证、健康证、所在工厂工作证这五种基本证件外，未婚妇女还需办理未婚证，已婚妇女要办理婚育证。2003年1月，国务院办公厅发布《关於做好农民进城务工就业管理和服务工作的通知》，要求，"在办理农民进城务工就业和企业用工的手续时，除按照国务院有关规定收取的证书工本费外，不得收取其他费用。" 而北京市劳动和社会保障局在同年7月10日发布的《关於加强外地来京务工人员就业服务工作的通知》中，仍然要求，用人单位为外地来京务工人员办理"北京市外来人员就业证"时，除了需要提交用人单位法人营业证、社会保险缴纳证明、承办人员身份证之外，还要提交外地来京务工人员的身份证、暂住证、婚育证、外埠外出人员就业登记卡等证件。而这些证、卡都不是免费发放的。

不过，政府对农业劳动力流动的百般限制，并不能有效阻止农村劳动力大规模向城市转移，[7] 反而将户籍制度的"社会屏蔽"功能延伸到了农民工就业的城市中，进而在城市劳动力市场形成并强化了对农民工的制度性歧视。制度性歧视的第一个后果是在城市出现了二元的劳动力市场，一个是相对规范的、劳动条件较好的，由有城市户口的劳动力构成的劳动力市场；另一个则是几乎没有规范、收入低、劳动条件恶劣、基本没有福利待遇的"次级劳动力市场"，即农业劳动力市场。制度性歧视的第二个后果是农民工无权进入社会救助和社会保障体系，他们失业后，没有资格象城市失业工人那样领取失业保险金和最低生活保障费；他们也不能参加社会保障系统，因为各种社会保障制度的构建是以户籍为基础的。[8] 制度性歧视的第三种后果是，公共权力非但不能为农民工在城市中的就业提供必要的保障，反而造成农民工就业歧视根源。在这一背景下，农民工们不但被迫接受低於市场最低工资的工资水平和低於国家职业安全卫生标准的劳动条件，更要被迫将就业活动转入"地下"，成为私营企业中的"非法雇工"而脱离了政府劳动行政部门的监管视野。

二、从责令改正到处以罚款：雇主违法的成本分析

歧视性制度形成了劳动关系中的一种歧视性认识：社会普遍认为，处在"次级劳动力市场"的农民工什么都能忍受；他们在城市的就业是暂时的，最终还要回到家乡去。而这种歧视性认识到了雇主们那里则转变为一种歧视性管理模式：他们无须依法与农民工签订劳动合同；无须依法为农民工提供必要的劳动保护设施和装备；无须依法按照最低工资标准支付工资；无须依法及时足额支付工资；无须按照法律的规定向因工负伤的农民工支付赔偿。

除了对农民工的歧视性认识之外，这种明显违法的管理模式之所以能在现实中国社会中普遍存在另一个主要原因是，法律为雇主违法行为设定的成本太低。

中国的劳动法律并不缺少对违法行为的惩罚条款。表3.1是对劳动法律中的罚则规定和工伤事故赔偿标准的归纳。这些构成了企业和雇主违法的成本，即他们违法之后将付出的代价。但是，一旦雇主们把违法成本与其违法行为可获得的收益作一比较后便不难发现，违法的成本小到几乎可以忽略不计，如果他们能够收买了政府官员，这些微乎其微的违法成本甚至可以不用支付。

表3.1 《中华人民共和国劳动法》及有关规定的罚则概要及工伤事故赔偿标准

*由县级以上人民政府决定 **由工商行政管理部门吊销 ***由公安部门作出 ****由人民检察院、法院负责。

一方面，中国的劳动监察体系是以政府劳动行政部门为主构成的，可另一方面，劳动法律中的罚则却没有给予这些部门相应的权力去制止雇主的违法行为。从表3.1可以看到，劳动部门对雇主违法行为所能采取的措施主要是责令改正、责令支付工资、责令支付赔偿金和经济补偿金、罚款等，劳动执法部门甚至连"勒令停产整顿限期改正"的权力都没有。这就大大增加了劳动部门的执法难度，也为雇主降低违法成本提供了可乘之机。

劳动合同问题

在上个世纪80年代推行劳动合同的时候，合同的适用对象是有城市户口的劳动力。当时的立法者并没有预见到，在10多年后的今天，中国的劳动力市场会出现如此之大的变化，也没有预见到在"次级劳动力市场中"，农民工和私营企业之间也需要签订一种契约以规范双方的行为。在《劳动法》中，规定了劳资双方要签订劳动合同，但没有规定不签订劳动合同的雇主应承担何种违法责任。在该法第九十八条中，只是简单规定了"用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。"该条款的"责令改正"只能理解为，一旦劳动行政部门发现雇主不与工人订立劳动合同，除了要求补签之外，并不能再追究雇主的违法责任。而"承担赔偿责任"的前提则被设定为"对劳动者造成损害"，至於如何定义"造成损害"，法律则没有明确规定。在私营企业"家天下"的环境中，一些雇主正是利用这个法律缺陷，拒绝与农民工签订劳动合同。这样，他们就可以随便恶意盘剥农民工，一旦发生工资拖欠、工伤赔偿等劳资争议，因农民工无法提供正式的书面证据，这些雇主便可以轻易减轻甚至完全逃避法律责任。

拖欠工资问题

2003年11月24日，新华社的一则电讯引用了全总的资料，指出全国的农民工被拖欠的工资估计在1000亿元左右。来自劳动和社会保障部的资料显示，拖欠工资主要发生在建筑施工企业和餐饮服务等企业，其中建筑施工企业占拖欠农民工工资案件的70%。[9] 如果按照全总估算的9400万进城务工人员计算，农民工人均被拖欠的工资达到1000多元。如果按月工资500元计算，农民工一年中便有两个月拿不到工资。

目前，保障农民工工资及时、足额发放的法规相当有限。在《劳动法》中只作出如下规定：用人单位"克扣或无故拖欠劳动者工资的"，"由劳动行政部门责令支付劳动者工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金"（第91条）；根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，经济补偿的数额按相当於工资报酬的25%的比例支付。这里的问题是，第一，《劳动法》和其他官方文件没有明确定义什么是"无故拖欠"。事实上，雇主总是能够提出无数的拖欠"理由"来。第二，法规没有指明经济补偿应当在何种情况下支付给工人。2004年春节前夕，在全国开展的拖欠工资大追讨活动中，媒体报导只是说大批农民工拿到被拖欠的工资，但却没有一则报导提到农民工还获得了经济补偿。第三，法律和行政规章缺少对拖欠者的严厉惩罚措施。所谓"由劳动行政部门责令支付劳动者工资"对拖欠者并无惩罚的含义。而"20%的经济补偿"的拖欠惩罚代价，比起农民工因工资被拖欠而造成的损失简直不值一提。为追讨被欠工资，无数农民工在工作结束后无法回家，在饥寒交迫中等待、奔波几个月，甚至数年。他们精神上和经济上的巨大损失却得不到任何赔偿。[10]

近年来，为解决农民工工资拖欠问题，各地政府纷纷出台一些行政措施，建立所谓"企业欠薪预警机制"（如天津市、山东省）、"企业欠薪责任追究制度"（如江西省）或者"企业欠薪基金"（如上海市、深圳市）等。这些措施能起多大的作用仍是一个疑问。例如，"企业欠薪基金"根本不可能应付大面积工资拖欠。深圳市从1997年率先实施这一制度，到2003年，"企业欠薪基金"垫付被拖欠的工资总计不过900万元，而2002年这一年，深圳市企业欠薪却达两亿元以上。[11] 面对这笔数额庞大的欠薪，此基金可算是"杯水车薪" 了。

我们尤其担心的是，政府在解决农民工工资被拖欠的问题上，采取的仍然是传统的"运动"方式。中共领导人没有批示，党的报刊不发社论，各地政府便不会采取行动；即使采取了行动，也不过是阶段性的措施，等"风头过后"，一切便又和从前一样了。2003年底，在国务院总理温家宝过问了拖欠农民工工资问题之后，全国各地政府曾发动过一次"清欠运动"。但是，2004年5月，《南方日报》报导，记者从国家审计署了解到，贵州省铜仁地区审计机关对25个建设工程项目进行了审计调查，发现有13个项目共拖欠农民工工资188.35万元。[12] 一些记者和学者已公开提出，解决拖欠工资问题的根本办法是使作为"弱势群体"的农民工组织起来，不过对此提议，政府似乎还没有打算考虑。

超时工作问题

中国私营企业的超时工作现象十分普遍，工人每天的加班时间普遍超出《劳动法》规定的"每日最多不得超过3个小时；每月不得超过36个小时"的标准。2004年年初，广东省东莞市劳动局会同市妇联、市总工会进行了一次全市劳动执法大检查。在这次事先通知的检查中发现，大部分企业每天的"正常上班"时间都要超过8个小时；每月则超过21个工作日；其中工时最长的一个企业月加班时间竟高达208.5个小时。[13] 有雇主辩解说，很多工人是"自愿"加班的，因为他们希望多挣钱。而有资料显示，第一，所谓"自愿"加班的真正原因是工人的小时工资或计件工资太低。在上述东莞市的劳动执法大检查中，发现很多企业未执行深圳市最低工资标准（450元），特别是在玩具厂、染厂等小型企业，不少工人每月领取的工资连同加班费只有200元至400元。第二，农民工如果拒绝加班，则面临被解雇的危险。

相对于非法延长工人工作时间所获得的经济效益，对於雇主们来说，违法有可能受到的处罚根本可以忽略不计。在劳动部1994年12月26日颁发的《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》中，对雇主此种违法行为的罚款标准为"按每名劳动者每延长工作时间一小时罚款一百元以下的标准处罚"（第4、5条）。对东南沿海地区一些雇用农民工多达上万人且常年加班的企业来说，这一标准无疑会造成巨大的违法成本。但是，从一些地方劳动行政部门发布的有关规章上看，对这种违法行为的罚款上限仅为1万元。[14]

与超时工作相联系的一个重要问题，是雇主用以计算加班工资的基数。《劳动法》第四十四条虽然对加班工资的支付标准作了规定，但对加班工资的计算基数至今都没有统一。加班工资的计算基数是工资，劳动法律和政策对"工资"的定义一直采用专案列举方法。[15]而目前企业根据管理需要自定的工资构成名目繁多，已经大大超出了中央政府开列的"工资"范畴。现在，作为加班工资计算基数的有：企业平均工资；个人实得工资、基本工资、标准工资等等。在广东省广州市，就有中央政府、广东省政府和广州市政府的5个文件规定的3种加班工资的计算基数，在实际操作中，有的企业是按照员工月平均工资作为基数，有的则以基本工资为计算基数。[16] 近年来，为统一计算基数，各地政府纷纷发布规定，将加班工资的计算基数确定为最低工资。但是，最低工资只是政府统计部门提供的当地就业者及其赡养人口的最低生活费用，与当地平均工资之间的差距甚大。以北京市和深圳市为例，2002年北京市职工年平均工资达20728元，折合月平均工资1727元；而当年北京市月最低工资为435元，相差近4倍。2002年深圳市各类企业职工年平均工资为28218元，折合月平均工资2351元；而当年深圳市月最低工资为595元（关内）和460元（关外），相差倍数分别为3.95和5.11倍。可见，将最低工资作为加班工资的计算基数，是十分不合理的，因为最低工资可能成为雇主支付加班工资的最高计算基数。[17]

职业病与工伤事故

从农村劳动力开始流动起，职业病和工伤事故就一直是伴随著成千上万农民工的噩梦。近年来，苯中毒导致的白血病、粉尘造成的尘肺病、瓦斯爆炸造成的伤亡越来越多，而媒体对职业病和伤亡事故的报导也日益频繁。从法律的角度上看，政府有关职业安全卫生的法律文件种类繁多且相对完善。然而，这套比较完善的劳动保护机制，到了企业里，尤其在私营企业，却很难甚至不可能实行。究其原因，还是违法雇主对其违法行为所支付的成本太低。

有媒体说，在中国开煤矿和开赌场一样，都可获得暴利。按一个小煤矿年产量5万吨计算，矿主一年就可以获利600万元，除去100多万元的设备开支和100多万元的人工费用，每年纯利可达300多万元。[18] 2003年，当原煤价格从每吨100元左右上升到最高时的每吨近500元时，矿主认为挖煤"比挖金子都来钱"。[19] 相对于雇主获得的超额利润，法律为肇事雇主所设定的经济赔偿数额则低的令人咋舌。劳动和社会保障部於2003年9月23日颁布《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，规定了在无营业执照或者未经依法登记、备案的用工单位，以及在被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的用工单位中，受到事故伤害或患职业病或死亡职工的家属的赔偿标准（见表3.1）。根据这一规定，对工伤事故死亡工人家属给予的赔偿仅为地区年平均工资的10倍。如果以2002年全国年平均工资12422元计算，仅为12万元。在一些平均工资偏低的省份，例如山西省（9357元）、河南省（9174元）、陕西省（10351元），一次性赔偿金最多为10万元左右，而这些省份又常常是伤亡事故频发的地区。实际上，媒体报导中提及的赔偿金额还要远低於上述标准。一位政府官员说："发生死亡事故后，煤矿经营者往往采取付抚恤金和死者家属私了的方式平息事端，金额从1.5万元至2万余元不等，多的可达2.48万元，谐音'来世发'。"[20] 而国家安全生产监督管理局副局长梁嘉琨在一次记者招待会上称：目前，煤矿每年的死亡人数接近6000人，基本上都是农民工，他们死亡的赔偿标准因各地的经济发展水平、地方财政政策和企业的经营状况的不同而有所区别，一般在1万元到5万元左右。[21]

在违法成本与违法所得收益之间存在著巨大差异时，依赖政府劳动行政部门和安全生产监察部门的监察，已经不能阻止雇主对农民工持续的侵权行为。2003年3月22日，山西省吕梁地区孟南庄煤矿发生特大瓦斯爆炸事故，造成72人死亡的严重后果。而在此事故发生前的1个月内，当地安全监察部门曾4次下达停产通知书，并给煤矿贴上了封条，给设备上了锁链。但矿主竟敢撕去封条、砸开铁锁、违规生产。[22] 目前，发生恶性事故后，全国各地政府无一例外都会采取停产整顿的做法，发生事故－停产整顿－死灰复燃－再停产整顿，已经成为一种官僚机构麻木不仁的常态循环。[23]

三、从无助到无奈：农民工维权艰难

与雇主们违法行为的低风险和低成本相比，农民工保护和争取权益行动的风险和成本却非常高。

在"次级劳动力市场"中，作为弱势群体的农民工缺少组织资源、经济资源和文化资源。政府不愿将维护外来农民工权益作为官员政绩考量的标准，而在政府发布的有关维护农民工权益的文件中，通常开宗明义地将维持当地社会稳定作为发布文件的目的，维护农民工权益不过是实现社会稳定的手段而已。官方的工会组织近年来一直强调要发展农民工会员，并积极在私营企业组建工会。但是，在地方工会依附党政，企业工会依附雇主的情况下，农民工利用工会这种组织资源的可能性几乎为零。

2003年7月21日，国务院总理温家宝签署发布《法律援助条例》，为农民工艰难的维权之路添加了一线曙光。但是，这个条例规定的法律援助范围，除了"请求支付劳动报酬"外，并不涉及一些与农民工权益密切相关的事项，如，工伤赔偿、职业病待遇、解除劳动合同的经济补偿金与赔偿金、人身权利损害赔偿等。[24] 况且，劳动争议仲裁和民事诉讼程式是耗时、费力、花钱的过程，隶属於政府司法系统的法律援助部门不可能将工作重点从城市居民转向农民工。因此，绝大多数农民工在维权活动中仍然处於孤立无援的状态。

漫长的维权之路：以工伤赔偿为例

无助的农民工在权益受到侵害时，只有两个选择，要么放弃追讨权利，要么走上自我维权之路。然而，自我维权这条路对他们来说是漫长的，甚至很可能是没有结果的。[25] 以追索工伤赔偿为例，根据劳动部1996年8月16日发布的《企业职工工伤保险试行办法》，当工人受伤或者患上职业病之后，他们索赔的程式要从向劳动行政部门申请工伤认定或职业病认定开始，此后再向劳动行政部门申请劳动能力鉴定；凭工伤认定、职业病认定和劳动能力鉴定，向雇工企业提出赔偿要求；如果双方无法通过协商解决问题，权利请求人还要向企业所在地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请；如果双方对仲裁裁决不服，还要经过两级终审的民事诉讼程式。据代理过大量农民工工伤索赔诉讼的重庆市立太律师事务所周立太律师的精确计算，整个程式共需时间为1074天，即约3年时间才能得到最终结果。[26]

然而，这仅仅是根据法律条款来推算的理论时间，还没有将程式中的一些人为因素计算在内。在劳动争议仲裁程式和民事诉讼程式中，仲裁人员和法官作出裁决和判决的主要依据是各种证据，包括劳动合同、集体合同、工资台帐、社会保险费用缴纳凭证、工伤鉴定等等。而两个程式中的证据制度均以"谁主张谁举证"为原则。这一原则一旦应用，立显农民工的劣势，他们经常会因没有证据或难以取证而不能提出相关证据。例如，受伤的农民工要向劳动仲裁委员会提交赔偿请求的证据，只有在证明双方存在雇用关系并且确认了确属因工负伤的情况下，企业才会承担赔偿责任。但由於劳资双方常常没有签订劳动合同，雇主又极力否认事实上的雇用关系，造成农民工举证困难，进而使仲裁和诉讼程式无限期延长。2002年2月25日，陕西省山阳县30名尘肺病患者向陕西省洛南县法院提起诉讼，要求他们原来的雇主 – 陕西省洛南县陈耳金矿给予职业病的相关待遇。这起民事索赔案直到2003年9月，历时一年半尚未完成一审程式。洛南县法院的法官对记者说，因为农民工不能出示工伤鉴定，此案的审理只好暂时中止。而洛南县人事劳动局官员说，他们无法作出工伤鉴定，因为患尘肺病的农民工与陈耳金矿之间的雇用关系不能确定，不能确知他们是否因工患病。如果要鉴定，必须要由法院出具证明，认定每一个人与金矿的雇用关系。在此期间，已经有4名当事人相继去世。[27]

冗长的司法程式：对劳动争议仲裁程式的几点分析

在《劳动法》中，劳动争议仲裁被规定为民事诉讼的前置程式。劳动争议的权利请求人只能在对仲裁裁决不服的情况下，才可以向人民法院提起诉讼。此种程式限制了权利请求人直接选择诉讼的权利。在劳动争议仲裁裁决送达当事人15日内，当事人可以向法院提起诉讼；在仲裁裁决15日后发生法律效力时，当事人仍需向法院申请强制执行。因此，大量的劳动争议案件不能在劳动争议仲裁阶段得到最终解决。此种前置程式的另外一个问题是仲裁申请的时效期限太短。在1993年的《企业劳动争议处理条例》中规定："当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起6个月内，以书面形式向劳动争议仲裁委员会申请仲裁"（第23条）。而在1994年的《劳动法》中，这个期限缩短为60天。尽管按照官方的说法，缩短申诉期限，有利於劳动争议获得及时的处理，避免劳动者经济权益的损失，但对缺少法律常识和自我保护意识的农民工来说，这种期限的规定无异於剥夺了他们追讨权益的权利。在未与雇主发生劳动争议之前，他们可能根本没有听说过劳动争议仲裁这一程式；他们更可能在权益受到伤害的时候毫无察觉。[28] 当他们知道了一切并提出权益请求的时候，可能为时已晚，他们的仲裁申请经常被劳动争议仲裁机构以"超过申请时效"为由而不予受理。2001年4月16日，最高人民法院发布《关於审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》，试图为超过60日申请期限而状告无门的劳动者提供相应的司法救助。该《解释》第三条规定："劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。"这一规定虽将仲裁申请时效转化为诉讼时效，但仍未能弥补仲裁申请时效过短的缺陷。而且，在这个解释中，最高法院并没有明确界定"正当理由"的定义和范围。

农民工艰难的维权路常常使他们望而却步。在权利受到侵害之后，他们常常放弃追讨，因为追讨的成本可能要大於讨回的权利收益，[29] 个别农民工甚至选择"自残"、"自焚"、"跳楼"或者对雇主实施暴力等极端的方式追讨权益。

如果说城市下岗失业人员这个弱势群体的产生源於政府的政策和制度性剥夺，那么，农民工这个弱势群体的产生还应该加上政府的政策和制度性歧视。当然，中国的户籍制度正在逐渐变革当中，一些对农民工就业限制的政策也逐渐被废止。但是，代之而起的是对农民工持证上岗的要求和文化程度的限制。因此，制度性歧视的根基并没有发生动摇。我们也应当认识到，恶劣的劳动环境、超长的工作时间、长期拖欠的工资、频繁发生的工伤事故等等，并非只会发生在农民工身上。正如本报告在第二章中提及的，下岗和失业工人在重新就业於私营企业之后，其遭遇与农民工已经相差无几。正如中国一位社会学学者所言，无论是国有企业工人、集体企业工人、乡镇企业工人，城镇工人和农民工的待遇正在趋於一致，城市工人曾经有过的特权则基本消失。社会经济制度转型带来了工人阶层由异质性到同质性的转变。[30]

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[1] 陆学艺主编：《当代中国社会阶层研究报告》，社会科学文献出版社2002年1月版，第22页。

[2] 李强："当前我国城市化和流动人口的几个理论问题"，"中国网"（http://www.china.org.cn），2003年6月20日。

[3] 高书生著《中国就业体制改革20年》，中州古籍出版社，1998年12月版，第150-151页。

[4] "先非农、后农业"是指先招收有非农业户口的城市劳动力，后招收农业户口的劳动力。有关各地政策，可参见，"抚顺市企业招用职工管理暂行规定"（1996年3月27日）；"青岛市用人单位招用外来劳动者和城镇用人单位招用本市非城镇户口劳动者管理办法"（2000年7月20日）；"宁夏回族自治区劳动力市场管理规定" （1999年12月28日）。

[5] 见，"南方报业网站"（http://www.nanfangdaily.com.cn）。

[6] 陈美球、乔润令："农民工：城市给了你们什么？"，《中国改革》，2002年第9期。转自，"光明日报报业集团"（http://www.gmw.com.cn）。

[7] 根据李强在1999年对四川重庆地区十余个县外出农民工家庭作的问卷调查，政府组织的流动仅占3%，90%以上的外出农民工都是自己或通过亲友介绍进入城市作工的，66.4%的外出农民工属於跨省作工。见，李强："当前我国城市化和流动人口的几个理论问题"，"中国网"（http://www.china.org.cn），2003年6月20日。

[8] 李强："当前我国城市化和流动人口的几个理论问题"，"中国网"（http://www.china.org.cn），2003年6月20日。

[9] 郑斯林："劳保部将严查拖欠农民工工资行为"，"新华网"，2003年4月11日。转自，"中国网"（http://www.china.org.cn）。

[10] 有关报导，见，芦伟坤："大雪寒风中27名民工盼工钱，12个人只有3张床"，《黑龙江日报》，转自"千龙网"（http://www.qianlong.com），2003年12月15日；王海波："谁来解开令人头疼的政府'债务链'？"，"红网"（http://www.rednet.com.cn），2004年1月29日，2004年1月29日；"血汗钱被拖欠，沈阳百多名民工饥寒交迫有家难回"，《辽沈晚报》，2001年12月10日。转自，"中国网"（http://www.china.com.cn）。

[11]王怡："防止'欠薪'主要依靠劳工维权"，《南方周末》，转自"新浪网"（http://www.sina.com.cn），2003年12月5日。

[12]郑子轩："企业拖欠民工工资顽疾在全国各地依然普遍存在"，《南方日报》，转自，"新浪网"（http://www.sina.com.cn），2004年5月29日。

[13] 程义峰、文远竹："农民工生存状况调查"，"新华网广西频道" （http://big5.xinhuanet.com），2004年2月9日。

[14] 例如，在广东省劳动和社会保障厅发布的"关於严格执行工时制度有关问题的通知"（2003年6月30日）中规定，对企业违反国家工时规定的行为要按照按照《广东省劳动监察条例》第二十四条的规定予以处罚；而该条例第二十四条规定的罚款标准为1000元以上10000万元以下。

[15] 例如，在1995年8月11日原劳动部发布的《关於贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定："劳动法中的'工资'是指用人单位依照国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。"

[16] "广州：法定节假日加班补休也将照发加班工资"， 《南方日报》，2002年12月14日。

[17] 事实上，在东南沿海城市的一些私营企业中，雇主们采取了更为隐蔽的工资支付方式，如在提高劳动定额或者降低计件工资的同时，支付相当於小时工资1. 5倍的加班工资，以此方式迫使工人不得不通过加班来增加工资收入，而从工人的月工资上看，他们的全部收入通常要高於最低工资。见，"穿越东部黄金海岸 — 广东深圳：劳工权益的苏醒"，2003年12月27日，"搜狐财经频道"（http://business.sohu.com）。

[18] "黑色真相：关於中国矿难的多角透视"，"天讯线上" （http://www.grrb.com.cn），2002年7月10日。

[19] 关明："不让悲剧继续发生 — 山西煤炭安全生产思考"，《工人日报》，2003年6月26日，第（1）版。

[20] 张敏："以生命的名义 — 关於安全生产的梳理与检讨"，《工人日报》2002年7月6日，第（1）版。

[21] "国务院新闻办公室、国家安全生产监督管理局记者招待会"，"新华网" （http://www.xinhuanet.com）, 2003年10月23日。

[22] 王娇萍："工运时评：关於安全生产的思考（一）"，《工人日报》，2003年6月10日，第（5）版。

[23] "关於河北辛集市鞭炮厂爆炸事故的声明"，"中国劳工通讯 – 行动号外第28期"（http://www.clb.org.hk），2003年7月31日。

[24] 《法律援助条例》第十条规定：公民对下列需要代理的事项，因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助：（1）依法请求国家赔偿的；（2）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（3）请求发给抚恤金、救济金的；（4）请求给付赡养费、抚养费、扶养费的；（5）请求支付劳动报酬的；（6）主张因见义勇为行为产生的民事权益的。

[25] 事实上，经历过这一漫长索赔过程的农民工不乏其人。广东省番禺胜捷消防设备有限公司工人秦旺盛在2002年6月26日发生工伤事故后，历经工伤确认、伤残鉴定、劳动仲裁、一审、二审诉讼等法律程式，历时420天仍未拿到工伤赔偿金，而其本人已经疲备不堪，一贫如洗了。见，曾飞洋："漫长的工伤索赔路"，"打工族网"（http://www.dagongzu.org）。

[26] 郑金雄、梅贤明："伤残农民工的伤谁来负责？— 厦门一起农民工工伤执行案的启示"，"福州晚报电子版"（http://www.fjsen.com/newspape），2004年1月23日。

[27] 王冰："山阳尘肺民工的艰难诉讼路"，《华商报》，2003年10月8日，第（10）版。

[28] 河北省高碑店市白沟镇的箱包生产涉及周边4县1市，50多个乡镇，从业人员20万。2002年春节前后，来自河南省许昌市农村的5名女工因苯中毒死亡。这些女工生前长期接触苯含量超出安全标准的胶水。可直到住进医院之前，她们仍然将中毒症状归於"水土不服"、"打工太累，缺少睡眠"。见，张文瑞、王三已："白沟打工，河南许昌少女由此踏上不归路"，《法制日报》，2002年3月31日。

[29] 2002年12月，劳动和社会保障部劳动科学研究所对甘肃省天水市北道区、秦安县和武威市的民营企业进行了调研。研究人员发现，当地私营企业侵权严重，但是，来自私营企业的劳动争议反而数量很小。研究人员认为，很多民营企业为劳动密集型企业，技术含量不高，雇佣的多为农村劳动力和技能水平不高的城市劳动力。在非技术性工人存在相对无限供给的条件下，这些企业替换劳动力的成本低廉而且选择空间大。这进一步扩展了企业所有者因拥有生产资料而掌握的权力。对劳动者来说，庞大的寻找工作的人群使他们的工作稳定性时时受到威胁。因为怕得罪老板而失去工作，劳动者在自己权利受到侵犯时多选择忍气吞声。见，阴漫雪："西部民企劳资矛盾调查：侵权严重劳动争议少"，"中国网"（http://www.china.org.cn）。

[30] 石秀印："社会经济制度转型中的工人阶层及其与管理阶层之间的关系"，"中国社会学网"（http://www.sociology.cass.net.cn），2004年3月9日。