北京市第一中级人民法院4月26日披露的一份调研报告显示,用工企业6种“隐蔽违法行为”不断增加,极易造成劳动者在诉讼中举证难、维权难,法院在处理这些争议时也存在认定难、处理难的困境,成为劳动者权利保护的“死角”。
北京市一中院副院长陈锐向《法制日报》记者详细分析了6种“隐蔽违法行为”以及可能产生的法律后果。
工资发放两条线证明实际工资数额很难
【手段一】目前,用人单位普遍将员工的工资结构设置为“基本工资+岗位工资+绩效工资”,可在计算加班费及缴存社会保险时却只按照基本工资计算缴纳。更为严重的是,有些单位为了避税,将劳动者的工资发放人为分割为若干部分,或通过银行卡和现金两种形式分别发放；或要求劳动者提供相当数额的发票来报销,用以充抵工资等。
【后果】当争议发生后,劳动者很难证明自己工资的实际数额。对法官而言,工资数额是劳动争议发生后,计算经济补偿金、不签订合同的双倍工资以及加班费等的标准。如果劳动者无法证明自己的工资数额,很可能会因举证上的劣势而在各项补偿上遭受较大的经济损失。
一套人马两块牌子无法签无固定期限合同
【手段二】一些用人单位“发明”了“一套人马,两块牌子”的新型违法手段,以规避法律义务。常见的方式是:建立两家或多家经营相同或相近业务的公司,轮流与劳动者签订劳动合同；上下级单位或总公司、子公司交替与劳动者签订劳动合同；多家关联公司、合作单位、挂靠企业相互借调劳动者并分别签订劳动合同等。
【后果】由于轮流签订合同,使得劳动者在同一单位的工作年限被中断,永远无法达到“连续工作满10年或连续两次订立劳动合同”的签订无固定期限劳动合同的条件。另一方面,当双方解除劳动合同时,经济补偿金的计算都是按照劳动者在本单位的工作年限为基准的,而轮流签合同导致只能以最后一份劳动合同的存续期间为标准计算年限,经济补偿金数额必然大大降低。
北京一中院民六庭庭长张弓表示,法院在审理过程中,如果能够认定相关公司之间在财产或财产边界方面、业务方面、机构方面、人员方面或其他人格方面混淆不清,如两公司共用一本账等,就可以认定两单位之间存在关联关系。企业利用关联关系交替签订劳动合同中断劳动者工作年限的行为,属于恶意规避劳动合同法的行为,应属无效。
合同穿“承包马甲” 规避劳动关系相应义务
【手段三】用工外包目前是很多企业乐于选择的一种用工方式,有些企业却把这种用工形式用作了规避法律义务的又一方法。实践中,一部分企业为了不承担按时支付劳动报酬、缴纳各项社会保险、不得随意解除劳动合同等劳动法上的义务,在明明应当签订劳动合同的情况下却与劳动者签订承包合同。这种现象目前在餐饮、保洁、绿化、保安、停车管理等行业尤为突出。
【后果】如果是劳动合同,则劳动者有不被非法解雇、休息休假、加班获得加班费等一系列权利。如果是承包合同,则发包方的主要义务只是支付费用, 无需承担以上对应的各项义务。由于实践中承包的方式多种多样,给法官甄别是否属于劳动关系带来了一定困难。
张弓透露,用人单位的上述行为并不当然被法院认定为双方不构成劳动关系。如果承包单位按月给劳动者发放工资、为劳动者提供劳动工具和劳动场所, 对劳动者的考勤、职务安排等进行实际管理的,就应当认定为单位与劳动者之间构成劳动关系。
不清算即注销企业义务主体假死拖延执行
【手段四】劳动者好不容易得到了胜诉判决,到了执行阶段却发现,用人单位已经注销,案款根本无法执行。
【后果】由于企业注销,相关责任主体暂时缺失,劳动者暂时拿不到补偿,虽然法院可以通过变更执行主体、变更当事人继续案件审理与执行,但重新送达起诉状、重新开庭、重新听证等程序使得诉讼、执行时间被拉长,难以避免部分企业靠此实现拖延的目的。
张弓解释说,这种情况下,法院不会简单以义务主体灭失、用人单位主体不适格为由裁定驳回劳动者的诉讼请求,而会将注销企业的权利义务继受人纳入诉讼程序,作为义务或责任的实际承担者。
滥用竞业限制条款限制劳动者择业自由
【手段五】劳动合同法明确规定,用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,在竞业限制期内,原用人单位应当按月给予劳动者经济补偿,劳动者违反竞业限制约定的应当向用人单位支付违约金。
但现实中,一些用人单位在签订竞业限制条款时,要么将竞业限制的范围无限扩大,要么只约定劳动者违反竞业限制的违约金而对补偿金只字不提。有的企业即使约定了经济补偿金,但不约定支付比例或约定的支付比例过低,不能满足劳动者基本生活需要。
【后果】用人单位无限扩大竞业限制范围,限制了普通员工的择业自由,而不约定经济补偿标准更是一种“霸王条款”,劳动者很难向用人单位索要补偿金。
借“同意书”规避社保法院不支持 “一厢情愿”
【手段六】为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务,而一些用人单位为了逃避缴费或少缴费,竟然强迫劳动者签订自行缴纳社会保险的同意书,并在工资构成中加上“社保补助”一项。一旦发生争议,用人单位就会以已经支付补助为由拒绝赔偿劳动者损失。
【后果】张弓说,用人单位这种“一厢情愿”的做法并不能得到法院的支持。社会保险具有强制性,企业不能通过约定的方式剥夺劳动者享有的保险权利,因单位未缴纳社会保险而导致劳动者遭受损失的,用人单位应该赔偿。
文章来源：法制日报
附：劳务派遣与劳务承包的区别：
劳务派遣通常是指，派遣公司与用工单位签订《劳务派遣合同》，派遣公司向用工单位派遣人员并与派遣人员签订《劳动合同》，派遣人员为用工单位提供劳动，用工单位指挥和监督派遣人员劳动。用工单位向派遣公司支付相关费用，派遣公司支付派遣人员工资。
因此，我们认为，界定属于劳务派遣合同还是承包合同主要取决于下列因素：
（一）服务公司向企业提供的是劳务工（含保安员等）还是服务；
（二）对劳务工的管理权(含指挥和监督权)主要由服务公司行使还是企业行使；
（三）企业是否制定了专门针对劳务工的规章制度；
（四）企业是否直接向劳务工发放工资、加班费、福利、补贴等。
如服务合同标的指向人而不是服务成果，且企业直接对劳务工行使管理权，企业也向劳务工直接支付部分的福利和待遇，则符合劳务派遣的相关特征，依法可以认定为劳务派遣关系。
如合同标的是服务成果而不是人，企业对服务公司的服务成果仅从成果上进行监督，服务公司对劳务工直接管理且对服务成果和服务质量负责，企业不直接管理劳务工，也不直接向劳务工支付任何费用，则我们认为，双方的法律关系为承包关系。
文章来源：尹维涛律师博客
北京市一中院副院长陈锐向《法制日报》记者详细分析了6种“隐蔽违法行为”以及可能产生的法律后果。
工资发放两条线证明实际工资数额很难
【手段一】目前,用人单位普遍将员工的工资结构设置为“基本工资+岗位工资+绩效工资”,可在计算加班费及缴存社会保险时却只按照基本工资计算缴纳。更为严重的是,有些单位为了避税,将劳动者的工资发放人为分割为若干部分,或通过银行卡和现金两种形式分别发放；或要求劳动者提供相当数额的发票来报销,用以充抵工资等。
【后果】当争议发生后,劳动者很难证明自己工资的实际数额。对法官而言,工资数额是劳动争议发生后,计算经济补偿金、不签订合同的双倍工资以及加班费等的标准。如果劳动者无法证明自己的工资数额,很可能会因举证上的劣势而在各项补偿上遭受较大的经济损失。
一套人马两块牌子无法签无固定期限合同
【手段二】一些用人单位“发明”了“一套人马,两块牌子”的新型违法手段,以规避法律义务。常见的方式是:建立两家或多家经营相同或相近业务的公司,轮流与劳动者签订劳动合同；上下级单位或总公司、子公司交替与劳动者签订劳动合同；多家关联公司、合作单位、挂靠企业相互借调劳动者并分别签订劳动合同等。
【后果】由于轮流签订合同,使得劳动者在同一单位的工作年限被中断,永远无法达到“连续工作满10年或连续两次订立劳动合同”的签订无固定期限劳动合同的条件。另一方面,当双方解除劳动合同时,经济补偿金的计算都是按照劳动者在本单位的工作年限为基准的,而轮流签合同导致只能以最后一份劳动合同的存续期间为标准计算年限,经济补偿金数额必然大大降低。
北京一中院民六庭庭长张弓表示,法院在审理过程中,如果能够认定相关公司之间在财产或财产边界方面、业务方面、机构方面、人员方面或其他人格方面混淆不清,如两公司共用一本账等,就可以认定两单位之间存在关联关系。企业利用关联关系交替签订劳动合同中断劳动者工作年限的行为,属于恶意规避劳动合同法的行为,应属无效。
合同穿“承包马甲” 规避劳动关系相应义务
【手段三】用工外包目前是很多企业乐于选择的一种用工方式,有些企业却把这种用工形式用作了规避法律义务的又一方法。实践中,一部分企业为了不承担按时支付劳动报酬、缴纳各项社会保险、不得随意解除劳动合同等劳动法上的义务,在明明应当签订劳动合同的情况下却与劳动者签订承包合同。这种现象目前在餐饮、保洁、绿化、保安、停车管理等行业尤为突出。
【后果】如果是劳动合同,则劳动者有不被非法解雇、休息休假、加班获得加班费等一系列权利。如果是承包合同,则发包方的主要义务只是支付费用, 无需承担以上对应的各项义务。由于实践中承包的方式多种多样,给法官甄别是否属于劳动关系带来了一定困难。
张弓透露,用人单位的上述行为并不当然被法院认定为双方不构成劳动关系。如果承包单位按月给劳动者发放工资、为劳动者提供劳动工具和劳动场所, 对劳动者的考勤、职务安排等进行实际管理的,就应当认定为单位与劳动者之间构成劳动关系。
不清算即注销企业义务主体假死拖延执行
【手段四】劳动者好不容易得到了胜诉判决,到了执行阶段却发现,用人单位已经注销,案款根本无法执行。
【后果】由于企业注销,相关责任主体暂时缺失,劳动者暂时拿不到补偿,虽然法院可以通过变更执行主体、变更当事人继续案件审理与执行,但重新送达起诉状、重新开庭、重新听证等程序使得诉讼、执行时间被拉长,难以避免部分企业靠此实现拖延的目的。
张弓解释说,这种情况下,法院不会简单以义务主体灭失、用人单位主体不适格为由裁定驳回劳动者的诉讼请求,而会将注销企业的权利义务继受人纳入诉讼程序,作为义务或责任的实际承担者。
滥用竞业限制条款限制劳动者择业自由
【手段五】劳动合同法明确规定,用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,在竞业限制期内,原用人单位应当按月给予劳动者经济补偿,劳动者违反竞业限制约定的应当向用人单位支付违约金。
但现实中,一些用人单位在签订竞业限制条款时,要么将竞业限制的范围无限扩大,要么只约定劳动者违反竞业限制的违约金而对补偿金只字不提。有的企业即使约定了经济补偿金,但不约定支付比例或约定的支付比例过低,不能满足劳动者基本生活需要。
【后果】用人单位无限扩大竞业限制范围,限制了普通员工的择业自由,而不约定经济补偿标准更是一种“霸王条款”,劳动者很难向用人单位索要补偿金。
借“同意书”规避社保法院不支持 “一厢情愿”
【手段六】为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务,而一些用人单位为了逃避缴费或少缴费,竟然强迫劳动者签订自行缴纳社会保险的同意书,并在工资构成中加上“社保补助”一项。一旦发生争议,用人单位就会以已经支付补助为由拒绝赔偿劳动者损失。
【后果】张弓说,用人单位这种“一厢情愿”的做法并不能得到法院的支持。社会保险具有强制性,企业不能通过约定的方式剥夺劳动者享有的保险权利,因单位未缴纳社会保险而导致劳动者遭受损失的,用人单位应该赔偿。
文章来源：法制日报
附：劳务派遣与劳务承包的区别：
劳务派遣通常是指，派遣公司与用工单位签订《劳务派遣合同》，派遣公司向用工单位派遣人员并与派遣人员签订《劳动合同》，派遣人员为用工单位提供劳动，用工单位指挥和监督派遣人员劳动。用工单位向派遣公司支付相关费用，派遣公司支付派遣人员工资。
因此，我们认为，界定属于劳务派遣合同还是承包合同主要取决于下列因素：
（一）服务公司向企业提供的是劳务工（含保安员等）还是服务；
（二）对劳务工的管理权(含指挥和监督权)主要由服务公司行使还是企业行使；
（三）企业是否制定了专门针对劳务工的规章制度；
（四）企业是否直接向劳务工发放工资、加班费、福利、补贴等。
如服务合同标的指向人而不是服务成果，且企业直接对劳务工行使管理权，企业也向劳务工直接支付部分的福利和待遇，则符合劳务派遣的相关特征，依法可以认定为劳务派遣关系。
如合同标的是服务成果而不是人，企业对服务公司的服务成果仅从成果上进行监督，服务公司对劳务工直接管理且对服务成果和服务质量负责，企业不直接管理劳务工，也不直接向劳务工支付任何费用，则我们认为，双方的法律关系为承包关系。
文章来源：尹维涛律师博客